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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0577

Razões - TJSP - Ação Violação aos Princípios Administrativos - Apelação Cível - de Ministério Público do Estado de São Paulo contra Câmara Municipal de São José dos Campos

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 1a Vara da Fazenda Pública de São José dos Campos/SP

Autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000

O Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio da Promotoria de Justiça subscritora, na ação civil pública em epígrafe, na qual se aponta Improbidade Administrativa e se busca responsabilização c.c. Anulação Contratual, ajuizada em face da Câmara Municipal de São José dos Campos, Nome, Nome e Silva e Mendonça & Martins Serviços Especializados Ltda, faz-se respeitosamente presente, com fundamento no artigo 1009 e seguintes do Código de Processo Civil, para interpor

Recurso de Apelação

frente à respeitável decisão de fls. 1.619/1.633, almejando sua reforma, nos moldes das inclusas razões recursais, aguardando recebimento e processamento, com ulterior remessa à Superior Instância, pelos motivos a seguir expostos.

São José dos Campos, 08 de junho de 2020

1a Vara da Fazenda Pública de São José dos Campos/SP

Autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo

Apelados: Câmara Municipal de São José dos Campos, Nome, Nome e Silva e Mendonça & Martins Serviços Especializados Ltda

Razões de Apelação do Ministério Público

Egrégio Tribunal de Justiça

Nobres Desembargadores

Eminente Relatoria

Douta Procuradoria de Justiça

A presente ação civil pública foi proposta pelo Ministério Público em face da Câmara Municipal de São José dos Campos, de Nome (na qualidade de ex Presidente da Câmara Municipal), de Nome e Silva (na qualidade de ocupante do cargo de Secretário Geral da Câmara Municipal) e de "Mendonça & Martins Serviços Especializados Ltda", em conduta tipificada como improbidade administrativa correlata à frustração da licitude de procedimento administrativo licitatório na modalidade Tomada de Preço n° 01/2018 e correspondente Contrato Administrativo n° 09/2018 e à prática de ato visando fim proibido em lei, nos termos expostos na petição inicial, revertendo-se a ocorrência de efetivo e intransponível prejuízo ao patrimônio público e ao interesse social.

Após o encerramento da fase postulatória, o i. Julgador antecipou o feito e julgou improcedente a demanda sob os argumentos a seguir expostos:

1) que o objeto licitado não se trataria de "obra" ou "reforma" no imóvel da Câmara

Municipal de São José dos Campos, mas de implementação de projeto para redução de gastos com energia elétrica, dispensável o "projeto básico" propriamente dito;

2) inocorrência de irregularidade ou vício na realização da instalação das placas fotovoltaicas concomitantemente à implantação de projeto de eficiência energética em uma mesma licitação, pois o objetivo do ente público seria a economia energética observada na qualidade dos materiais descrita no memorial;

3) inexistência de dolo ou culpa e prova contundente do conluio entre Nome

Henrique Mendonça, sócio da Mendonça e Martins Serviços Especializados Ltda, o vereador Nome e o Secretário Geral da Câmara Nome Roberto Boccato e Silva.

4) irrelevância de Nome ser filiado a partido político, assistente parlamentar nos anos de 2015 e 2016 e militar como advogado eleitoral, eis que não constituiriam provas suficientes a demonstrar conluio e/ou privilégios pessoais, relacionando como prova a desclassificação da licitante em outro procedimento licitatório na modalidade convite n° 01/2019;

5) que a presença de um licitante participante não configuraria desrespeito à competitividade;

6) que o valor referencial do procedimento administrativo atribuído ao contrato de R$ 00.000,00 estaria em conformidade com os valores de mercado, não havendo lesão ao erário.

Contudo, a sentença se revela dissonante do conjunto probatório do feito e da realidade dos fatos, merecendo reforma integral, com a finalidade de prestação jurisdicional de procedência da demanda, decretando-se: a) a nulidade da Tomada de Preços 01/2018 e de seu correspondente contrato administrativo n. 09/2018; b) a condenação dos requeridos nos termos do artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/92 por contratação injustificada e eivada de vícios, com direcionamento de privilégios e prejuízos ao erário público, em total afronta aos princípios da Administração Pública.

I - Das razões do apelo

Ora, analisada de forma aprofundada a licitação na modalidade Tomada de Preços n° 01/2018, realizada pela Câmara Municipal de São José dos Campos, com vistas à " contratação de empresa de engenharia elétrica para prestação de serviços especializados na elaboração e execução de projeto de eficiência energética e geração distribuída em prédio público com fornecimento de mão de obra e materiais " , resta evidente o direcionamento da aquisição, efetuada sem escorreito planejamento e sem qualquer efetiva competição entre empresas aptas à prestação do serviço.

Destarte, apurou-se que os responsáveis pelo expediente administrativo revestido de aparente legalidade, propositadamente direcionaram a contratação, para frustrar a licitude de processo licitatório (art. 10, VIII, da Lei 8.429/92) e obter em proveito próprio fins escusos e ilícitos (art. 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa).

Nesse ponto, cumpre salientar os termos do parecer jurídico da assessoria jurídica da Casa Legislativa, com apontamentos consistentes sobre a inadequação e irregularidades das previsões editalícias (destaques acrescidos):

"(...) Inicialm ente anota-se que todos os documentos que compõem o processo devem ser devidamente encartados e numerados, caso este da minuta de contrato, Anexo X, solta e com bilhete nela afixado, que trata do objeto do presente processo, ainda que sua Cláusula Nona, Parágrafo Primeiro, faça menção ao Município de Caçapava. A modalidade de licitação escolhida é a tomada de preços , que, segundo o art. 22, §2°, da Lei 8.666/93, ‘é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação’, sendo destinadas às licitações de obras e serviços de engenharia cujo valor esteja compreendido entre R$330.000,00 (trezentos e trinta mil reais) e R$3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais), conforme o art. 1°, I, do Decreto

n. 9.412, de 18 de junho de 2018. (...). 3.1 Objeto. O processo administrativo em epígrafe foi instaurado com o escopo de realizar a contratação de empresa para elaboração e execução de projetos de eficiência energética e geração distribuída com fornecimento de mão de obra e materiais, sendo certo que, conforme se verifica do

memorial descritivo de fls. 02/39 , eficiência energética nada mais é que a substituição de lâmpadas, luminárias e equipamentos eletrônicos com o descarte adequado dos inservíveis, seguida de treinamento e capacitação de servidores, e geração distribuída é a instalação de painéis fotovoltaicos para a geração de energia elétrica . O objeto é assunto eminentemente técnico, que escapa à análise desta Assessoria Jurídica, cabendo, no entanto, a advertência de que a descrição do objeto deve respeitar os princípios que regem tanto a Administração Pública (cf. art. 37 da Constituição Federal), quanto àqueles insertos no art. 3° da Lei n. 8666/93, devendo ser precisa, suficiente e clara, vedadas as especificações que se mostrem excessivas, irrelevantes ou desnecessárias ou que limitem a competição. (...).

Desse modo, as especificações do objeto devem ser aquelas essenciais aos serviços e obra que serão contratados, devendo os responsáveis ela elaboração do Termo de Referência abster-se da inclusão de detalhes desnecessários que possam alijar a competição. No presente caso, nota-se que a Câmara Municipal busca a contratação, conjunta, de serviços de engenharia e obra, preponderando esta sobre aqueles, conforme se verifica no próprio memorial descritivo (fls. 02/39) e na planilha de composição do preço do objeto (fls. 110). Aqui já é possível erguer um óbice ao prosseguimento do presente processo licitatório, ao menos da forma como nos é apresentado, haja vista a disposição constante no art. 7°, caput, §§ 1° e 2°, I, da Lei 8.666/93, (...). Como se nota, obras e serviços de engenharia somente podem ser licitados se a Administração Pública tiver o devido projeto básico, (...). Segundo Flávio Amaral Garcia, ‘é inegável que o objetivo teleológico da norma é o dever da Administração Pública de municiar os potenciais interessados com todos os dados e elementos imprescindíveis à contratação, de modo que sejam devidamente avaliados: a possibilidade técnica da execução do objeto, seu custo, o prazo e a forma de execução’. No caso em apreço, o memorial descritivo, embora repleto de disposições técnicas, não constitui o projeto básico nos moldes acima delineados, além de não ter sido elaborado por profissional habilitado e aprovado pela autoridade competente, a saber, o Presidente da Câmara Municipal. Ao contrário, o memorial descritivo prevê a contratação de empresa especializada para a elaboração dos projetos de engenharia necessários - entenda-se projetos básico e executivo - para a execução da obra a ser contratada, em evidente descompasso com a legislação e regência, Lei 8.666/93. Da forma como apresentado o objeto, a contratação se dará, caso levada adiante, nos moldes da contratação integrada própria do Regime Diferenciado de Contratações - RDC instituído pela Lei 12.462/11, inaplicável in casu. Convém ressaltar que a ausência de projeto básico é a causa maior dos diversos problemas jurídicos que maculam o objeto do presente processo: ausência de quantitativos de materiais no memorial descritivo, restando injustificada a previsão da planilha de fls. 110; especificações técnicas de materiais e equipamentos deixados a cargo dos licitantes ou previstas de forma genérica (fls. 5 e 16/18); descrição genérica do treinamento a ser ministrado, não havendo quantitativos pré- estabelecidos (fl. 13); a contratação de diagnóstico das necessidades da Câmara Municipal juntamente com a solução de um problema não identificado nos autos (fl. 14); previsão de apresentação de pré-diagnóstico pelo licitante sem que este tenha de vistoriar o local de execução do objeto (fl. 37), dentre outros que serão elenacados ao longo deste parecer.

Neste diapasão , à míngua de justificativa suficiente e de documentos que comprovem o motivo que levou a Administração a praticar este ato administrativo (determinação da contratação), tem-se que a Câmara Municipal está comprando uma solução que não sabe se é adequada ao seu problema, problema este não identificado nos autos. Noutros termos, será contratada uma solução para um problema que sequer se sabe qual é . Outro ponto que chama a atenção no objeto é a exigência de uma equipe multiprofissional composta por profissionais de diversos ramos da engenharia, incluindo um engenheiro ambiental ou agrônomo ‘com especialização em Gestão e Direito Ambiental’ e de um ‘perito na área de energia elétrica’ (fls. 37 e 108), disposição esta que, por carecer de justificativa, se mostra assaz restritiva à competição, em desalinho, portanto, com o art. 3°, §1°, I, da Lei 8666/93. (...). Ademais, devido à aglutinação de serviços e obras (projetos, troca e descarte de lâmpadas, treinamento, fornecimento de materiais, instalação e usina fotovoltaica) tão díspares, e a falta de justificativa para a exigência mencionada (...), questiona-se a necessidade de um perito em energia elétrica para o acompanhamento de uma troca de lâmpadas ou para ‘capacitar’ ser vidores quanto a hábitos que possam reduzir o consumo de energia durante o horário de expediente. É oportuno alertar que o art. 9° da Lei 8666/93 veda a participação de maneira direta ou indireta na execução de obra ou serviço o autor do projeto básico ou executivo - (...) -, seja pessoa física ou jurídica. Sem embargo, a falta de informações básicas no memorial descritivo, notadamente quanto aos equipamentos e materiais necessários e seus quantitativos, traz dúvidas quanto à higidez da pesquisa de preços de fls. 40/41, (...). Ainda neste aspecto, a falta de projeto básico com as especificações necessárias do objeto torna indevida a escolha do regime de execução por empreitada por preço global, uma vez que este somente é cabível quando a Administração define previamente tudo aquilo que será necessário para a execução da obra. (...). Sobre a aglutinação de serviços e obras que não guardam relação direta em um único processo licitatório, tanto que a troca de lâmpadas e o descarte de materiais foi objeto do Processo n. 4.869/2018, ressaltamos que tal procedimento somente será possível se houver compatibilidad e, e, se após avaliação das condições de mercado, restar demonstrado que será mantida a competitividade necessária à disputa, para não alijar a participação de possíveis interessados, conforme entendimento firmado pelo tribunal de Contas do Estado nos seguintes processos: TC-040368/026/08, TC- 041989/026/06, TC-019642/026/06, TC-001435/006/09 e TC-011783/11, providências estas que não foram tomadas. Ainda, mas não menos importante, é a observação de que a despeito de o art. 7°, §1°, e o art. 9°, §2°, da Lei 8.666/93 permitir a elaboração do projeto executivo pelo contratado executor da obra, tal opção é excepcional e deve ser devidamente motivada pela Administração Pública, sob pena de nulidade do certame . Tais observações ganham maior relevância na medida em que a Lei Nacional de Licitações estabelece de maneira inequívoca em seu art. 3° que a finalidade dos processos licitatórios visam garantir a observância do princípio da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública, não sendo admitida a inclusão de cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo nas disputas, devendo os objetos estarem descritos de maneira clara e objetiva no ato convocatório, sendo vedada a utilização de elementos e critérios sigilosos, subjetivos ou reservados que possam, ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre as licitantes (art. 44, §1°, Lei 8.666/93). Por fim, a ausência de manifestação da Diretoria de Infraestrutura e

Serviços Gerais acerca do memorial descritivo é algo que chama a atenção, devendo tal setor se manifestar acerca da necessidade e da conformidade dos serviços e obras previstos no referido memorial. Desta sorte, recomenda-se veementemente a revisão do objeto e, consequentemente, do próprio processo licitatório, haja vista a inexistência de projeto básico que possibilite a compreensão dos serviços e obras necessários à Edilidade e o atendimento à norma prevista no art. 7° da Lei 8.666/93 . 3.2. Pesquisa de preços. (...). Para tanto, (...), é necessário que a Administração Pública saiba exatamente aquilo que irá adquirir, pressuposto lógico, jurídico e administrativo não evidenciado nos autos. Assim, tem-se que a pesquisa de preços de fls. 40/41 não representa o orçamento real dos serviços e obras a serem contratados pela Câmara Municipal. Ademais, a planilha de orçamento de fl. 110 sequer descreve os itens que compõem o BDI. Sem embargo, os parâmetros de pesquisa de preços previstos na Portaria 340/16 não são adequados à contratação de obras, haja visto a complexidade inerente ao objeto. (...). Desta sorte, recomenda-se a realização de nova pesquisa de preço no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e índices da Construção Civil / SINAPI após a definição do objeto a ser contratado por meio da elaboração do necessário projeto básico , revisando-se a planilha de fl. 110 para que esta abranja a definição destacada de cada item que compõe o custo total da obra, inclusive dos componentes do BDI. (...), algumas observações somadas a tudo aquilo exposto alhures, são importantes: (...); 2) Em razão da ausência de projeto básico a descrição do objeto ‘eficiência energética’ prevista no item 3.1 não é completa, notadamente em relação a quantitativos. (...). 5) As menções a diversos itens devem ser revistas no memorial descritivo (fls. 02/39), e consequentemente no Anexo I do edital (fls. 78/109), como um todo, pois não condizem com o assunto tratado, além de sugerirem que foram copiadas de outro documento não consta dos autos. (...). 7. Não há definição integral do objeto, notadamente quantitativos e carga horária, dos serviços de treinamento e conscientização (fls. 13 e 87). 8) o item 3.1.13 do memorial descritivo (fls. 14 e 87) faz menção à modalidade de licitação convite e não tomada de preços. 9) a contratação de diagnóstico juntamente com uma solução já escolhida se mostra contraditória, pois sem diagnóstico não há como justificar a solução a ser contratada (fls. 14 e 87). 10) Em razão da ausência de projeto básico a descrição do objeto ‘geração distribuída’ prevista no item 3.2 não é complet a, notadamente em relação a quantitativos (fls. 16/18 e 89/90). (...). 12) O memorial descritivo prevê a apresentação de pré-diagnóstico pelos licitantes em seu item 12 (fls. 37 e 108), porém o edital silencia acerca da vistoria nas instalações da Câmara Municipal pelos eventuais interessados. Logo, questiona-se como será possível o pré-diagnóstico sem a visita ao local pelos eventuais interessados, fato que pode inviabilizar a disputa licitatória e igualdade de condições entre possíveis interessados. 13) a justificativa para a contratação do objeto (fl. 38) se mostra insuficiente, mormente pelo fato de a Administração não dispor de informações precisas sobre as suas reais necessidades. (...). 15) Não há justificativa para a escolha do tipo de licitação ‘menor preço global’ (fl. 63), haja vista a ausência de projetos básico e executivo previamente estabelecidos pela Administração. Anota-se que da forma como apresentado, o certame possibilita a apresentação de projetos diversos, com técnicas diversas, fato que por si só justificaria a escolha do tipo ‘técnica e preço’. (...). 17. O item 2 do edital (fl. 63) deve indicar que a descrição detalhada do objeto está contida no Anexo I. 18) Em virtude da aglutinação de serviços técnicos profissionais, obras e materiais é necessária uma análise no sentido de se verificar se a dotação orçamentária indicada no item 3 do edital (fl. 63) e na cláusula VI (fl. 125) do contrato abrange todos os elementos de despesa da presente licitação. 19) O edital silencia quanto à exigência de que os licitantes tenham como ramo de atuação o objeto a ser contratado, providência esta que resguarda a Câmara Municipal, notadamente em razão da natureza da obra a ser contratada. Ressalta-se que a aglutinação de serviços e obras, da forma como apresentada, dificulta ou até mesmo impede tal exigência, fazendo com que a Edilidade decida entre a competitividade e a sua segurança, de tal sorte que mais uma vez recomenda-se a revisão desta aglutinação. (...). 25) o item 4.1.1.1. ‘h1, ‘e’, do edital (fl. 65), acaba por esvaziar o certame, uma vez que, como acima informado, a Administração está fazendo contratação conjunta dos planos básico e executivo e a execução da obra, em completo desacordo com a Lei 8.666/93 . (...). 27) O item 6.2.3.2 do edital (fl. 67) confirma a inexistência de projeto básico e a inadequação da planilha de preços prevista no anexo II e utilizada para a realização de pesquisa de preços. 28) a Previsão constante no item 6.2.3.3 do edital (fl. 67) é incompatível com o tipo de licitação e com o regime de execução escolhidos, pois favorece a prática ilícita do ‘jogo de planilhas’, notadamente pela previsão constante no item 13.5 (fl.

70). A respeito do tema, assim dispõe a Súmula 259, do E. Tribunal de Contas da União: "Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor". Logo, esvaziar a importância dos quantitativos e dos custos unitários é algo assaz temerário e contrário ao interesse público que deve orientar todos os atos da Administração Pública . 29) Além de não observar a precisão dos conceitos, o item 8.4.1 do edital (fl. 69) prevê a adjudicação ‘às firmas classificadas’, algo que não se coaduna com a aglutinação de objetos já destacada neste parecer. 30) Não há justificativa para a previsão de reajuste do valor do contrato após 12 (doze) meses prevista no item 10 do edital (fl. 69), haja vista que a execução do contrato se dará por apenas 4 (quatro) meses (fl. 69). (...). 33) Não há demonstração nos autos de que as obras e serviços que compõem o objeto deste certame estão previstas no Plano Plurianual da Câmara Municipal, e os serviços ora contratados tampouco são considerados serviços contínuos, razão pela qual a previsão de prorrogação, tal como prevista no art. 13.7.1 do edital (fl. 71) não se mostra possível. (...). O item 19.27.4 do edital (fl. 76) prevê manutenção de serviços de vigilância no local da obra, algo que, além de soar estranho pelo fato de o local da obra ser dentro das dependências da Câmara Municipal, não faz parte do memorial descritivo do objeto. Ademais, o item 19 do edital traz diversas disposições, todas carentes de justificativa, atinentes ao objeto que deveriam ser incorporadas no memorial descritivo para que sejam devidamente consideradas na pesquisa de preços e nas propostas apresentadas pelos licitantes. (...). 50) a fixação do percentual de 27% para o BDI pela Edilidade (fl. 110) se mostra contrária ao ordenamento jurídico, pois a Administração Pública estaria interferindo na livre iniciativa, além de afastar qualquer possibilidade de competição, já que os custos de materiais e serviços atinentes às obras serão, salvo algumas exceções, iguais para todos os concorrentes. (...). 58) O item 13.4 do edital estabelece que a Diretoria de Infraestrutura e Serviços gerais será o órgão responsável pelo recebimento dos serviços; entretanto, face à complexidade do objeto licitado, o qual contempla o fornecimento de materiais (p.ex. fornecimento das lâmpadas de led), é recomendável que seja instituída comissão com a finalidade especial de recebimento de forma a atender o disposto no art. 15, §8 da Lei 8.666/93. (...). 60). Os itens 19.27.7 e 19.27.8 fazem menção à possibilidade de consulta da contratada a projetos e especificações, porém tais projetos não se fazem constar do edital. 61) o item 6.2 do anexo I do edital estabelece a obrigatoriedade dos licitantes apresentarem projetos de homologação e comissionamento junto à distribuidora de energia local com suas propostas, o que se afigura inviável, uma vez que, salvo entendimento diverso, tal obrigatoriedade caberia unicamente à empresa que fosse efetivamente executar o serviço. Os processos licitatórios visam a busca da proposta mais vantajosa para a Câmara Municipal, respeitados os princípios que regem a administração pública (art. 37 da Constituição Federal e art. 3° da Lei 8.666/93), devendo ser evitadas condições e exigências que violem a isonomia entre os licitantes. Desta forma somente serão lícitas as exigências que sejam imprescindíveis para o atendimento das necessidades públicas, devendo ser estimulado o aumento do espectro de possíveis participantes com a vedação de cláusulas e condições que restrinjam a participação de possíveis interessados. (...) Feitas essas observações, temos que, de outra parte, a decisão quanto à aquisição e contratação pertence, exclusivamente, à autoridade competente, posto que ínsita no poder discricionário que lhe é inerente, a quem cabe, em última análise, decidir sobre a necessidade e oportunidade da licitação, devendo ser observados os princípios que regem a administração pública e licitações, como os da finalidade, economicidade razoabilidade, publicidade e os demais que lhes são correlatos, conforme exige o art. 3° da Lei Federal 8.666/93. Por fim, a Edilidade deverá observar as regras atinentes à publicidade do certame previstas no art. 21 da lei 8.666/93, especialmente aquelas previstas no §2°, II, ‘b’ ou III, conforme a definiçã o correta do objeto e a consequente escolha do tipo de licitação demonstrarem estar de acordo com os interesses da Câmara Municipal.

4. Conclusão. Concluímos nossa manifestação, em obediência ao disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações e Contratos, de n. 8.666/93, dizendo que feitas nossas observações e sugestões, o processo em questão somente reunirá condições, sob os aspectos jurídico e formal, de prosseguir nos seus ulteriores atos, quando atendidos os apontamentos feitos, sempre se norteando pelos respectivos dispositivos legais, como de rigor e necessário, inclusive, a posteriore, quando da efetiva contratação e execução do contrato. (...)."

Pois bem. Das irregularidades e incoerências constatadas, averiguou-se, entre outras, que macularam a contratação e configuram atos ímprobos:

1) ausência de adequados planejamento e projeto básico.

A licitação sub judice tem como objetos a contratação de serviços de engenharia e de obra. Neste diapasão, nos termos do artigo 7°, parágrafos 1° e 2° da lei 8.666/93 é obrigatória a apresentação de projeto básico e executivo, elaborado por profissional habilitado e aprovado por autoridade competente, descrevendo as especificações do objeto, os dados e elementos imprescindíveis à contratação, a possibilidade técnica da execução do objeto, custo, o prazo e a forma de execução da obra. O que não foi devidamente apresentado no caso em tela.

Além disso, verificou-se a presença de itens sem suficiente descrição para se obter objetividade nos preços previstos, como se observa, verbi gratia , no orçamento do certame com o apontamento do item 1.2, "conscientização, treinamento e capacitação", com valor referencial previsto em R$ 00.000,00 (fls. 29/30).

No edital, apontou- se por justificativa "a busca de redução nos custos operacionais" da Câmara "com os insumos de energia elétrica", fazendo -se necessária a elaboração de um projeto específico" com vistas à "redução significativa de 95%" "nos gastos mensais com consumo de energia elétrica", "de aproximadamente R$ 00.000,00 (quinhentos mil) por ano" (fls. 61).

Porém, na prática, tratam-se de serviços, maiormente, de substituição de lâmpadas e equipamentos energéticos, com treinamento de pessoal para aumento da eficiência energética, contratando-se empresa participante da cotação de preços referenciais e que não enfrentou qualquer concreta competição no certame com valor de cerca de 1,5 (um e meio) milhão de reais.

2) indevida aglutinação de serviços e bens na aquisição, sem justificativa e comprovação técnica da efetiva economicidade;

A contratação conjunta de serviços e obras é considerada ilegal, eis que possível a cisão, ampliando-se o caráter competitivo e se efetivando um processo lógico e coordenado de compra, com maior eficiência e menor custo.

Licitações existem para viabilizar, in concreto , a contratação, pela Administração Pública da melhor proposta oferecida pelos fornecedores aptos e interessados, e não para serem transformadas em instrumento formal e burocrático que justifique antieconômicas aquisições de bens e serviços. Ao se olvidar a real finalidade desse procedimento, todo o resto perde o sentido, sem alcance do efeito pretendido pela norma do artigo 37, inciso XXI, da CF/88.

A Lei 8.666/93 disciplina as licitações e, em seu artigo 3°, esclarece, in verbis (destaques acrescidos).

"Art. 3° A licitação destina -se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Parágrafo 1° - "É vedado aos agentes públicos: I - Admitir, prever, incluir ou tolerar, nos autos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicilio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato".

Dentre as normas que não foram observadas no caso em comento está a busca pela efetiva competitividade, entendida como a garantia de acesso do maior número possível de interessados à licitação. É o princípio que viabiliza a obtenção efetiva da proposta mais vantajosa e que deve nortear a atuação do administrador tanto no momento da confecção do edital, como também na condução do certame.

Mas não só a competitividade deve ser lembrada, pois igualmente violados in casu os princípios irmãos da eficiência e economicidade. O primeiro, inserido pela EC 19/98, visa conferir um modelo gerencial à Administração Pública, incitando à utilização racional dos recursos públicos e ao adequado planejamento de suas atividades e aquisições. Já o segundo está diretamente relacionado à ideia de atingimento de resultados com o menor custo possível.

Na hipótese sub analise , restou patente a violação aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da probidade administrativa e, também, da eficiência. E a lesividade ao patrimônio público é evidente, e presumido ex lege , frustrado o caráter competitivo, inviabilizada competição, impedida a contratação mais vantajosa para a administração e para os cidadãos joseenses.

A ausência de elementos essenciais ao projeto, situação a impedir definição suficiente das características da obra e dos serviços, bem assim como de seus custos, inviabilizando-se a realização de propostas comerciais por quem não se encontrasse no esquema articulado para a contratação (fls. 79/85). Cite-se, in verbis .

"(...) A f alta de clareza dos produtos a serem apresentados e o objetivo desses dois itens representa óbice à participação com proposta vantajosa para a administração, o que atenta contra a exigência legal de preservação do caráter competitivo do procedimento licitatório. A ausência de projeto básico para a contratação integrada (como é o caso) não pode significar que a Administração esteja autorizada a promover uma licitação lacônica ou com objetivo indefinido. Daí a inclusão do art. 9° da Lei 12.462/11 da definição do anteprojeto de engenharia e do seu conteúdo: ‘§2°. No caso da contratação integrada: I - o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo: a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado; (...)" (fls. 84 do IC).

Portanto, os serviços que poderiam ser cindidos para mais ampla competição entre as possíveis prestadoras de serviços na área de interesse, e melhor fiscalização sobre os valores praticados, foram objeto de aglutinação e direcionamento, sedimentando-se a contratação da única proponente, a empresa ‘Mendonça & Martins Serviços Especializados Ltda.’ (fls. 182/187), formalmente constituída em 27.09.2017, embora com início de atividades datado de 23.04.2009 (fls. 189 do IC).

E, mesmo sendo tentador o argumento de economia ao erário mediante a "eficientização de energia" do pr édio público (fls. 484), inexiste possibilidade de a Câmara Municipal promover contratação mediante processo licitatório viciado frente aos termos e comandos legais, pois se infere da defesa apresentada pelo próprio interessado a evidência da indevida e não justificada aglutinação de serviços, apontando- se que " não é só a troca de lâmpadas ou a implementação da geração de energia fotovoltaica, mas isto aliado ao funcionamento do gerador, do banco de capacitores, da conscientização dos usuários, da análise das contas e das cargas, do consumo de água, da disposição de resíduos, enfim uma readequação completa no sistema atual, cuja economia planejada irá redundar no pagamento das despesas ora suportadas em curto / médio / longo prazo", medida que "certamente será replicada em outros ambientes" (fls. 487 do IC).

Assim, flagrantes as ilegalidades do aludido certame, cuja fase interna se revelou absolutamente viciada e direcionada à contratação efetivada.

3) existência de cláusulas impeditivas e restritivas à licitação, norteando-se a contratação à pessoa jurídica de propriedade de pessoa diretamente relacionada com a Administração.

A abertura da licitação, no formato da Tomada de Preços, não possuía os elementos mínimos e os dados básicos essenciais do certame, inviabilizando-se, assim, que diversas interessadas apresentassem propostas competitivas e adequadas ao objeto da contratação, orquestrada desde o início para contratação da empresa efetivamente contratada.

Ora, a situação foi prevista já com auxílio do representante da empresa contratada, a única licitante a participar da sessão pública, prejudicando os direitos dos demais possíveis concorrentes.

O fato, por si só, é motivo suficiente para se confirmar o desrespeito ao preceito da competividade. Dessa forma, de se reconhecer o dolo dos réus em deliberadamente frustrar a licitude do procedimento licitatório e formalizar o contrato eivado de lesividade e imoralidade, que deve ser, assim, anulado para todos os fins de direito, com devida e oportuna responsabilização dos envolvidos na ilegítima contratação.

Ainda que realizada alteração do edital originalmente proposto pela Administração, as omissões e lacunas persistiram, restando ausente definição precisa dos materiais e serviços envolvidos no certame, gerando-se inviabilidade de comparação eficiente entre as propostas, com ofensa ao princípio da isonomia entre as licitantes (art. 37, XXI, da CF).

E, assim, os atos decisórios sobre as impugnações realizadas sobre pontos de natureza técni ca foram direcionados à análise da "Secretaria Geral da Edilidade" (fls. 333), sendo que toda a dinâmica do certame redundou em simulacro formal de competição, consoante se verifica da ata de sessão pública da Tomada de Preços 01/2018 (fls. 380/382), na qual adjudicado o objeto à única participante, ‘ coincidentemente ’ também consultada quando da realização de pesquisa de preços na fase interna do certame, ainda que não existente, naquele ponto, objetiva descrição dos quantitativos necessários ao projeto e se estivesse também em contratação a própria realização de diagnóstico e projeto básico.

4) condutas imorais e ímprobas na gestão de recursos públicos.

O certame público foi estrategicamente direcionado à contratação da empresa requerida, efetivando-se de modo incompatível com a moralidade e a legalidade que devem se encontrar nos processos administrativos, com ampla competição e seleção de proposta mais vantajosa ao erário.

A contrario sensu do entendimento do nobre Juiz a quo , o cerceamento à competição e o favorecimento à empresa pré-determinada restaram evidenciados. A licitante vencedora do certame alterou há poucos meses o seu objeto social para se adequar à natureza dos serviços exigidos , cujas condições e cláusulas inacessíveis de atendimento restaram no afastamento de outras empresas licitantes, possíveis interessadas, que foram deliberadamente ceifadas da disputa pelas indefinições e lacunas do edital público, inservíveis a seus fins legais, de promover competição com vista à obtenção da melhor proposta em prol da Administração Pública.

A Casa Legislativa Municipal, de forma unilateral e contrária aos apontamentos do laborioso parecer de sua competente assessoria jurídica, manteve-se inerte acerca das principais incongruências e irregularidades do certame, alterando seu edital somente em questões marginais à efetiva definição de seu objeto.

Ainda, à revelia dos alertas efetuados pela assessoria jurídica da Casa de Leis, a Câmara, por meio de decisões do gestor responsável, o réu Nome (Secretário da Casa), manteve o termo de edital evidentemente falho e sem lastro na legislação de referência.

Tal situação se escancara com a análise da documentação já fornecida pela contratada à Câmara, inicialmente se realizando o "Diagnóstico Energético" (fls. 760/831), no qual identificados os problemas e as respectivas soluções, a demandarem intervenções mediante a aquisição de bens e serviços diversos ( verbi gratia , fls. 832/847, 848/879, 977/982, 994/1000, 1085/1087).

O direcionamento se revela ainda mais evidente pelo fato de o sr. Nome ter sido admitido à sociedade comercial em 15.03.2018, poucos meses antes da realização do certame, efetivado em setembro do mesmo ano de 2018. Observe-se da ficha cadastral completa da empresa junto à JUCESP (fls. 189/190) que a empresa ‘Maris Serviços Especializados Ltda.’ tinha por objeto social a realização de "serviços combinados de escritório e apoio administrativo, atividades de teleatendimento, atividades de cobrança e informações cadastrais, medição de consumo de energia elétrica e água, preparação de documentos" entre outros. Em março de 2018, admitidos novos sócios, houve também "alteração da atividade econômica", passando o "objeto social da sede para construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica, manutenção e redes de distribuição de energia elétrica, instalação e manutenção elétrica, montagem e instalação de sistemas", entre outros.

Atente-se que o sr. Nome é também advogado (00.000 OAB/UF), filiado ao Partido Social Cristão (fls. 225/229), sendo que já atuou, entre outras, em causas de interesses de políticos e partidos políticos . O requerido "não consta" nos "arquivos de pessoal como servidor ou ex- servidor" do Município de São José dos Campos (fls. 480), mas seu nome consta como advogado em causas de interesse do Município de Caçapava, ‘coincidentemente’ aquele vizinho Município mencionado no par ecer jurídico da Câmara, titular da minuta de contrato juntado ao processo administrativo do certame sub analise .

Não bastasse, em pesquisas junto à internet, obteve-se ciência de que o sr. Nome foi servidor da própria Câmara Municipal de São José dos Campos (Portaria 403/2015 da Mesa Diretora da Câmara citada, de 19.10.2015, publicada no Boletim do Município

2282, de 23.10.2015 (pg. 25), sendo que já atuou como assistente parlamentar ao menos até dezembro de 2016 (fls. anexas), cargo que demanda fidúcia dos gestores nomeantes.

O requerido também já exerceu ativa participação social no Município de São José dos Campos, ao integrar: - ‘Conselho de Administração’ do ‘Fundo de Apoio ao Empreendedor Joseense, da Lei Municipal 9.137/2014; - ‘COMPHAC (Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Artístico, Paisagístico e Cultural), como representante da ‘Associação Comercial e Industrial de São José dos Campos’ (fls. 191/201, 222/223, 254/ 269, 1091 e ss).

Tem-se, ainda, que o sr. Nome se manifestou no Inquérito Civil (fls. 482/487), apontando lisura na contratação e conduta empresarial consciente e até benemérita (com doação de equipamentos ao Município de Monteiro Lobato; contrato 13/18; fls. 501/505) em Chamamento público e atuação no resguardo da economia do erário. Mas, no mínimo suspeito que licitação promovida pela Câmara Municipal de São José dos Campos, sem adequada e objetiva descrição de seu objeto, com indevida aglutinação de serviços e fornecimento/instalação de materiais, tenha sido adjudicada, sem qualquer efetiva competição, por empresa recentemente direcionada aos projetos de eficiência energética, de propriedade de pessoa com tão próxima relação com os centros de poder, local e da região.

Soma-se, ainda, que o réu Nome, por sua vez, em funções inerentes à Secretaria Geral da Câmara Municipal, atuou diretamente na elaboração e manutenção do Memorial descritivo e da contratação respectiva (fls. 300/310, 582, 615/616, 635, 1085/1087), permitindo e atuando para que licitação desprovida de seus pressupostos legais culminasse em contratação ilegal e suspeita, sem condições de ser considerada válida e legítima pelo Poder Judiciário.

Desse modo, o planejamento da contratação foi efetuado com desvelo e desatenção, de forma propositada para o direcionamento constatado, observando-se deslealdade manifesta dos responsáveis pela inidônea licitação e ilícita contratação.

O dolo é genérico, pois que, pelas circunstâncias do caso, é possível inferir que o apelante, mesmo sabendo dos deveres inerentes ao exercício de seu cargo, incorreu nas violações da lei de improbidade administrativa, porquanto a atividade do agente público se encontra subordinada à lei, pelo que toda a atuação administrativa deve ocorrer conforme autorizem as respectivas legislações de regência.

Não pode, assim, o servidor público alegar o desconhecimento dos deveres institucionais a que estava subordinado, pois é seu mister sempre agir de acordo com as diretrizes legais.

Desse modo, não se exige dolo específico, porque é certo que o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública. O dolo de improbidade, configura-se, assim, com a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, sendo despiciendo demonstrar uma intenção específica.

Há de se ressaltar a presunção de dano ao erário público consistente na dispensa ilegal de procedimento licitatório - art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992. Nessa esteira, os administradores públicos não podem deixar de atuar de forma a garantir plena regularidade aos expedientes licitatórios, de acordo com o quanto previsto pelas leis de referência em solo pátrio. In casu , porém, os requeridos chancelaram e avalizaram conduta flagrantemente contrária ao Direito e à Legislação, praticando atos nulos em sua essência e potencialmente danosos ao erário e à moralidade pública, sendo imperiosa sua responsabilização.

Além disso, diversamente dos deveres e princípios determinados pela legislação aos administradores públicos, houve homologação de procedimento licitatório que não atendia aos requisitos legais e que se revelava no mínimo suspeito - e com possibilidade de ter sua validade judicialmente contestada com base em causas ensejadoras de nulidade - eis que não serviu a qualquer das finalidades do instituto, voltadas à existência de efetiva competição.

Ora, todos aqueles que administram recursos públicos devem se portar com responsabilidade, honestidade, esmero e zelo, comprometendo-se com as finalidades públicas de suas funções e buscando, com suas escolhas e condutas, maior eficiência e melhor gestão, com economicidade e planejamento. Difícil mesmo não se apontar irregularidades na conduta da Câmara Municipal, que organizou o certame com insuficiente planejamento, manteve a licitação com bases inaceitáveis (edital com vícios e restrições) - tudo em detrimento da ampliação do universo licitatório - e aceitou contratar com a única participante. Assim, há de se reconhecer a violação aos princípios da Administração Pública, ainda que o prejuízo ao erário seja inerente à conduta ímproba do agente ( in re ipsa ), que deve ser condenado tanto pelo art. 10, inciso VIII, quanto no art. 11, caput e inciso I, ambos da Lei n.° 8429/1992.

II- Do pedido

Diante do exposto, reiterando-se in totum os termos da exordial, ora se requer seja a presente apelação conhecida e provida, reformando-se a r. sentença para:

- declaração de nulidade da Tomada de Preços 01/2018 e de seu correspondente contrato administrativo n. 09/2018;

- condenação dos requeridos nos termos do artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/92, por violação tanto no art. 10, inciso VIII, quanto no art. 11, caput e inciso I, ambos da Lei n.° 8429/1992.

São José dos Campos, 08 de junho de 2020

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Nome Vivian Arouca

Promotora de Justiça Analista Jurídico

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