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19 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.4.03.6004

Petição - Ação Dano ao Erário

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02/12/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Órgão julgador: 1a Vara Federal de Corumbá

Última distribuição : 05/08/2015

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Dano ao Erário

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/MS (AUTOR)

Nome(REU) Nome(ADVOGADO) Nome(REU) Nome(ADVOGADO) Nome(REU) Nome(ADVOGADO) Nome(REU) Nome(ADVOGADO) Nome(REU) Nome(ADVOGADO) Nome(REU) Nome(ADVOGADO) EQUIPE ENGENHARIA LTDA (REU) Nome(ADVOGADO) Nome(REU) Nome(ADVOGADO) AZEVEDO & ANJOS LTDA - EPP (REU) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) COLETTO ENGENHARIA LTDA (REU) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

24991 21/11/2019 15:44 Defesa Preliminar Petição Intercorrente

478

EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUIZA DE DIREITO DA 1a VARA FEDERAL DA COMARCA DE CORUMBÁ - MS.

Ref. Autos n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação Civil Pública

AZEVEDO E ANJOS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n. 09.228.873/0001-20, por seu sócio JOAB BARBOSA DE AZEVEDO, inscrito no CPF n. 000.000.000-00, residente e domiciliado à Rua Antônio Perez Hernandes, 725, Apto. 22, torre 3, CEP: 18048-115, Sorocaba - SP., através de seu procurador infra-assinado (doc. anexo), vem mui respeitosamente perante Vossa Excelência, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA em epígrafe, que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL , nos termos do artigo 17, § 7º, da Lei n. 8.429/92, apresentar suas manifestações na forma de DEFESA PRELIMINAR , acompanhada de documentos, o fazendo nos seguintes termos:

1. Síntese dos fatos.

O MPF ajuizou Ação Civil Pública visando obter a condenação da defendente e de outros nas penas previstas na Lei n. 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa.

Em caráter liminar e inaudita altera pars , requereu a indisponibilidade de bens de todos os demandados, suficientes para garantir o resultado útil de eventual provimento jurisdicional.

Afirmou que, no caso da defendente, existiram irregularidades e direcionamento do processo licitatório relativo à Tomada de Preços n. 011/2009, cuja contratação resultou em dano ao erário, no valor de R$ 00.000,00, conforme consta do relatório do CGU.

Atribuiu à defendente a responsabilidade pelo pagamento da quantia de R$ 00.000,00, incluindo ai danos morais e multa civil.

Conclusos os autos, V.Exa. indeferiu a indisponibilidade de bens em desfavor da contestante.

Exerce, portanto, a contestante o seu direito de defesa.

2. Do suposto ato de improbidade administrativa imputado à contestante e das considerações iniciais necessárias.

Em que pese o volume de documentos já carreados aos autos, o certo é que com relação à defendente, a ação civil pública se limita a poucos dizeres , restringindo-se apenas à Tomada de Preços n. 011/2009, que a contestante sagrou-se vencedora.

No caso, a Ação Civil Pública está motivada no relatório da CGU, que apurou um suposto sobrepreço, representado por um acréscimo indevido do item "mobilização e desmobilização" no BDI da obra, no valor total de R$ 00.000,00.

Há também, menção a supostos fatos que, segundo o autor, restringiram a competitividade do certame. Citou como exemplo, a cobrança de R$ 00.000,00, para fornecimento do edital, a exigência de comprovação de visita de responsável técnico ao local da obra, a comprovação de vínculo entre o responsável técnico e a empresa licitante mediante a apresentação de CTPS, e ainda, a limitação de apresentação de atestados de execução do serviço.

Pois bem. A alegação de um suposto sobrepreço no valor de R$ 00.000,00que se presta a amparar a premissa contida na exordial de dano ao erário, traduz-se em verdadeira falácia.

Isto porque, ao contrário do que foi afirmado pelo CGU, a defendente não incluiu na composição do BDI o referido item ("mobilização e desmobilização"). A proposta apresentada pela defendente (doc. anexo) e clara e expressa em trazer os seguintes itens:

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Veja, portanto, que não há a inclusão do sobredito item como custo indireto , o que, de pronto, e sem muito esforço, compromete o relatório que embasa a ação de improbidade contra a defendente.

Cumpre asseverar ainda, que a proposta da defendente seguiu a risca todas as disposições editalícias, bem como as orientações emanadas da Caixa Econômica Federal (doc. anexo), órgão incumbido de fiscalizar e realizar a liberação dos recursos licitados tendo, inclusive, autorizado o início dos serviços (doc. anexo):

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Ademais, o próprio CGU ressalvou que há uma condicionante que retira o alegado "prejuízo potencial", qual seja, a comprovação de que o item "mobilização e desmobilização" foi executado na forma de custo direto, senão vejamos, a conclusiva do malsinado relatório:

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No caso, esse item fora computado no cálculo dos demais relativos aos custos diretos da planilha que compuseram o preço final do serviço.

Ademais, não se pode dizer que há prejuízo potencial ao erário, com base numa análise isolada e de um único item da planilha, sem considerar todo o valor global e peculiaridades do serviço.

Nesse particular, a defendente ressalta que a referida obra foi quem lhe ocasionou prejuízo , conforme retratado na notificação anexa , redigida e protocolada muito antes do ajuizamento da ação judicial objeto desta defesa preliminar.

Na referida notificação extrajudicial endereçada à municipalidade, a defendente detalha uma série de fatores que justificariam a recomposição do equilíbrio financeiro do contrato, como por exemplo, atraso na concessão da ordem de serviço, inadimplemento contratual por parte do município, alteração do prazo contratual, ausência de aprovação do projeto de execução de serviços não abrangidos pela planilha orçamentária e etc...

Quanto às exigências editalícias, a defendente nada tem a ver.

Não é ela quem formula os itens do edital. Apenas participa do certame. Se há irregularidade ou ilegalidade de quaisquer das exigências não pode a defendente ser penalizada por ato que não deu causa.

Ademais, participar sozinha do certame também não é sinônimo de praticar ato de improbidade. Tanto é que, em uma das oportunidades do certame foi declarado deserto e no que foi questionado houve aquisição de edital por outra empresa.

Importante asseverar ainda, que não há nenhuma prova do alegado conluio entre os demandados e a contestante, o que também compromete a tese ministerial.

É nesse contexto, portanto, que o douto julgador, concessa vênia, deverá se nortear a fim de realizar a análise de admissibilidade da demanda em desfavor da defendente.

3. Dos fundamentos jurídicos.

3.1. Da ocorrência de prescrição. Prejudicial de mérito.

Conforme se extrai da exordial, os supostos atos que motivaram a ação civil pública ocorreram há mais de 05 (cinco) anos, da data de ajuizamento e notificação da defendente.

O núcleo da ação civil pública funda-se na Tomada de Preço n. 011/2009, sendo certo que a mesma só foi ajuizada no final do ano de 2015, com ciência da defendente apenas neste momento.

Assim, "na ação de improbidade, o termo a quo do prazo prescricional conta-se da ciência inequívoca, pelo titular de referida demanda, da ocorrência do ato ímprobo. O fato de o ato de improbidade ser de notório conhecimento de outras pessoas que não aquelas que detém a legitimidade ativa ad causam, em nada interfere na fluência do prazo prescricional uma vez que, repita-se, a prescrição presume inação daquele que tenha interesse de agir e legitimidade para tanto." (STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 999.324 - RS, DJ. Relator (a) Ministro NomeFUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 26/10/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 18/11/2010)

No caso, o próprio autor da ação assim confessa na petição inicial:

"Em aprofundamento das investigações, o Ministério Público Federal, então, ouviu, em 21 de abril de 2010 , a então presidente da Comissão de Licitação da Prefeitura Municipal de Ladário, Nome, oportunidade em que, como se demonstrará em detalhes a seguir, restaram patentes não apenas a existência de graves irregularidades existentes nos processos licitatórios realizados por aquela municipalidade, como também, e sobretudo, a prática de crimes contra a Administração Pública por parte de servidores e de empresários locais .

Forte nos elementos até então coligidos, o Ministério Público Federal instaurou o Procedimento Investigatório Criminal n. 1.21.004.000056/2010-29, no bojo do qual determinou as seguintes providências investigativas: requisição à Delegacia de Polícia Federal de instauração de inquérito policial, dando origem ao já mencionado IPL n. 007/2010; nova oitiva de Nomenesta Procuradoria da República, realizada em 15 de maio de 2010 (fls. 28/31); (...) (f. 04- verso)."

Logo, "é de cinco anos o prazo de prescrição da ação civil pública que busca o ressarcimento de dano ao erário decorrente de ato de improbidade administrativa, pois se aplica, por analogia, o prazo previsto no artigo 21 da Lei 4.717/1965, a Lei de Ação Popular." ( STJ - Processo REsp (00)00000-0000/MG RECURSO ESPECIAL - 2010/00000-00 - Relator (a) - Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133) - Órgão Julgador - T1 - PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento - 21/05/2013 - Data da Publicação/Fonte - DJe 12/06/2013).

Cumpre asseverar ainda, que por não se tratar, a defendente, de servidor público, não se lhe aplica as regras dos incisos I e II, do artigo 23, da Lei n. 8.429/92.

A esse propósito, "e ntendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública

(Dec. 20.910/32), das punições dos profissionais liberais (lei 6.838/80 e para a cobrança do crédito tributário (CTN, art. 174)" (Fábio Lemos Zanão in Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, RT, 2006, p 33-34).

Nesse sentido, destaca-se:

"(...) 6. A Ação Civil Pública não veicula bem jurídico mais relevante para a coletividade do que a Ação Popular. Aliás, a bem da verdade, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositivo. " (STJ. Rel. Min. NomeFux, REsp nº 406545/SP, 1a T., DJ de 9 dez. 2002, p. 292).

Outro julgado do STJ no mesmo sentido:

"Processual Civil. Recurso Especial. Ação Civil Pública. Ressarcimento de danos ao Patrimônio Público. Prazo prescricional da ação popular. Analogia (ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio). Prescrição reconhecida. 1. A Ação Civil Pública e a Ação Popular veiculam pretensões relevantes para a coletividade. 2. Destarte, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. Precedentes do STJ: REsp 890552/MG, Relator Ministro NomeDelgado, DJ de 22.03.2007 e REsp 406.545/SP, Relator Ministro NomeFux, DJ 09.12.2002 (...)." (STJ. Rel. Min. NomeFux, REsp nº 727131/SP, 1a T., DJ de 23 abr. 2008, p. 1).

Desta feita, não resta a menor centelha de dúvida de que a ação civil pública deve ser integralmente extinta pela ocorrência da prescrição em desfavor do autor da mesma.

3. 2. Da extinção da ação pela ausência de enquadramento do fato à norma e existência de pedido genérico. Cerceamento ao direito de defesa.

Outro ponto que merece destaque e conduz à extinção do feito refere-se à falta de enquadramento legal específico no que diz respeito às supostas condutas ímprobas praticadas pela defendente.

O autor além de ter discorrido, em linhas gerais, sobre os supostos atos de improbidade administrativa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o enquadramento dos fatos às normas.

No tópico que denominou de "III- Qualificação Jurídica dos atos praticados pelos demandados", o autor apresentou fundamentação genérica das supostas condutas praticadas pelos defendentes à medida que não enquadrou os defendentes em nenhum dos incisos do artigo , e artigo 11, da LIA , o que, no mínimo, cerceia o direito de defesa dos mesmos.

A inicial, na parte relativa ao enquadramento das condutas se mostra completamente genérica , destacando-se ainda, como não poderia deixar de ser diferente, que o "pedido" seguiu a mesma sorte .

BASTA VER QUE O AUTOR PRETENDE A CONDENAÇÃO DOS DEFENDENTES NAS TRÊS HIPÓTESES DO ARTIGO 12, DA LIA.

In casu , o autor pretende em versão genérica, obter a provimento genérico desse e. juízo, obrigando a defendente a incursionar nas mais variadas hipóteses de incidência contidas na LIA, o que não se pode admitir.

Nesse sentido, destaca-se:

"A petição inicial indicará o fato ou os fatos que justificam a propositura da demanda. A indicação dos fatos deve ser tão precisa quanto possível, cabendo ao autor indicar" quem "," o que "," quando "," onde "e" como ". Havendo pluralidade de fatos e de participantes nas condutas reprovadas, surge a oportunidade de o autor se valer da narração de cada um dos conjuntos de fatos e das imputações respectivas. 6. Em suma: a inicial deve, sequencialmente : a) relatar objetiva e concisamente - portanto, sem palavras impertinentes à postulação - os fatos ocorridos e os autores das condutas constituintes destes fatos; b) apontar a contrariedade de tais condutas com as normas previstas na Lei de Improbidade, INDICANDO EXPRESSAMENTE O (S) DISPOSITIVO (S) LEGAL (IS) NO (S) QUAL (IS) ESTÁ(ÃO) VEICULADA (S) A (S) NORMA (S) INFRINGIDA (s) ;

c) requerer, em decorrência do fato narrado e da qualificação jurídica que lhe tiver sido atribuída, a aplicação de uma ou mais das penas previstas na Lei de Improbidade."(TRF3 - AC 00018477920134036105 AC - APELAÇÃO CÍVEL - (00)00000-0000Relator (a) JUIZ CONVOCADO ROBERTO JEUKEN Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador TERCEIRA TURMA Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/10/2013). g.n

Assim, deve ser determinada a extinção do feito, seja pela ausência de enquadramento dos fatos às normas, seja pela existência de pedido genérico, culminando, em ambas as hipóteses, no mínimo, no cerceamento de defesa da defendente.

3.3. Da nulidade do Inquérito Civil/Policial por ofensa ao devido processo legal.

A ação civil pública não pode ser processada ante a ocorrência de vício de nulidade ocorrido na fase administrativa que compromete o devido processo legal.

Desde a instauração dos atos tendentes à apuração dos fatos através do inquérito mencionado na inicial até o ajuizamento desta ação, a defendente não foi notificada ou intimada a acompanhá-lo e a prestar os esclarecimentos necessários.

Como o inquérito precede à ação civil pública e esta decorre daquele, por corolário lógico não se mostra crível tolher da defendente a possibilidade de manifestação e acompanhamento dos respectivos atos no âmbito administrativo.

Tal previsão está insculpida no inciso LV, do artigo da Carta Magna, que consagra o contraditório e o devido processo legal.

Assim, se é nulo o inquérito por ofensa ao devido processo legal também é a ação civil pública por ausência de pressuposto válido de sua constituição , qual seja, a regularidade do inquérito de que deriva, culminando na extinção do feito.

3.4. Da rejeição da inicial por ausência de provas em face da defendente.

Pela ausência de lastro probatório mínimo, a ação judicial em tela também não pode prosperar em desfavor da defendente.

Das milhares de folhas do processo, dos vários documentos anexados e interceptações telefônicas mencionadas na inicial, quase nada se refere à defendente, bem como os fatos que efetivamente motivaram esta ação judicial também não lhe dizem respeito .

De modo que, o contexto das acusações está baseado em conjecturas sem qualquer correlação com o escopo desta ação judicial.

A peça inaugural bem retrata o alegado. Ou seja, quer o autor obter a condenação da defendente sem prova inequívoca dos supostos atos de improbidade e sem um ato concreto por ela praticado com nítida intenção de dolo ou de ocasionar prejuízo ao erário.

Sobre o tema, destaca-se remansoso entendimento jurisprudencial, senão vejamos:

"Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO DE CONTAS - AUSÊNCIA DE PROVAS ./. Ação civil pública ajuizada em face do ex-prefeito de Iguape, em razão de irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas do Estado nas contas relativas ao ano de 2003.2. Prestação de contas - Imputação ao réu pela prática de atos de improbidade - Ausência de provas neste sentido - Necessidade de provar-se o dolo ou a má-fé do agente, ônus do qual o Ministério Público não se desincumbiu - Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça - Sentença de improcedência. Recurso desprovido." (TJ- SP - Apelação APL 00000-00(TJ-SP) - Data de publicação: 17/11/2010)

Ad argumentandum tantum , se assim não ficar entendido, a defendentes pugna, desde já, imprestabilidade das provas produzidas até que sejam confirmadas por esse e. juízo.

3.5. Da ausência de justa causa para o ingresso da Ação - da não configuração de ato de improbidade administrativa.

Falta justa causa para o prosseguimento da ação.

Isto porque, da inicial, não se consegue extrair, até porque não existe, qualquer imputação específica dos fatos narrados com a norma tida por violada no que se refere à defendente .

Não existe nada dizendo como a defendente teria contribuído para a nulidade/fraude do processo licitatório em questão, nem de como teria causado o alegado dano ao erário ou mesmo se enriquecido de forma ilícita.

Nenhuma das menções ou provas trazidas aos autos demonstram nada a este respeito.

Inexistindo, na inicial, provas capazes de evidenciar que a conduta que lhe é atribuída ocorreu, e que se configura como ato ímprobo, resta evidente que a presente demanda não possui justa causa para o seu prosseguimento.

A inicial está impregnada de conteúdo subjetivo fabricado pelo autor, especialmente no que tange à suposta existência de um grupo no qual a defendente, supostamente, estaria inserida.

Se a defendente se valer dos poucos fatos citados na exordial que seu nome foi vinculado se conclui apenas que participou de um certame, e que o CGU constatou suposto acréscimo de um item da planilha orçamentária da licitação - Pergunta-se: Esses fatos se caracterizam como ato de improbidade? Onde está o enriquecimento ilícito? Cadê o dano ao erário? Quais dispositivos da LIA foram violados pelos fatos narrados na exordial?

Essa generalidade submetida ao Poder Judiciário nesta seara fere de morte o princípio da tipicidade, com prejuízo de prosseguimento da ação por ausência de justa causa .

E nesses casos, o colendo STJ tem constantemente repelido ações judiciais sem a observância do sobredito princípio da tipicidade, senão vejamos:

"Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. GRATIFICAÇÃO NATALINA. AGENTES POLÍTICOS. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL NÃO DECLARADA INCONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DO ATO ÍMPROBO. REJEIÇÃO DA AÇÃO. SENTENÇA MANTIDA, EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A inicial da ação civil pública por ato de improbidade administrativa deve ser instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação dessas provas, nos termos do disposto no art. 17 , § 6º , da Lei nº 8.429 /92. 2. O recebimento de gratificação natalina por parte dos agentes políticos do Município de Uberaba, no período compreendido entre 2001 e 2004, com base em lei municipal - amparada pela presunção de constitucionalidade - afasta a possibilidade de improbidade administrativa, pois esta não existe quando não há ilegalidade.

3. A discussão acerca da inconstitucionalidade das Leis Municipais nº 7665 /00 e 7666 /00 não tem o condão de caracterizar a prática de ato de improbidade administrativa, pois a presunção milita em prol da constitucionalidade da lei, o que afasta a tipicidade do ato, em razão da ausência do elemento volitivo (nexo subjetivo), que necessariamente deve existir para que a conduta seja taxada de ímproba. 4. Ausente a configuração de ato de improbidade administrativa, a rejeição da ação é medida que se impõe." (TJ-MG - Apelação Cível AC

10701082478705001 MG (TJ-MG) - Data de publicação: 06/05/2014).

Assim, além da ofensa à tipicidade há confirmação de total ausência de indícios mínimos quanto à prática de atos de improbidade , faltando-lhe justa causa, o que também impede o prosseguimento do feito.

E nesse contexto, a responsabilidade jamais pode ser imputada à defendente, ainda que em fase preliminar, uma vez que inexiste demonstração, mesmo que superficial, de que tenha praticado atos ímprobos.

Sobre o tema, destaca-se entendimento jurisprudencial:

"Ementa: 10 E 11 DA LEI 8.429 /92. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE MÍNIMOS INDÍCIOS DA ALEGADA IMPROBIDADE. APURAÇÃO DOS FATOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. ARQUIVAMENTO. MERAS IRREGULARIDADES. CONVENCIMENTO DO JUIZ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. A Lei 8.429 /92 exige que a petição inicial, além das formalidades previstas no artigo 282 do CPC , seja instruída com documentos ou justificativas que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade. Pode ser precocemente rejeitada , à Nomedo artigo 17 , § 8º , da Lei 8.429 /92, a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público com fundamento em suposta prática de improbidade administrativa, caso a inicial e os documentos que a instruem não convençam o Juiz da existência do ato de improbidade ou da procedência do pedido. " (TJ-MG - Apelação Cível AC 10024069304004001 MG - Data de publicação: 09/04/2014).

"Ementa: AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AUSÊNCIA DE MÍNIMOS INDÍCIOS REJEIÇÃO, POR APLICAÇÃO DO ART. 17 , § 8º , DA LEI 8.429 /92

NECESSIDADE SENTENÇA CONFIRMADA." (TJ-SP - Apelação APL 1451226920088260000 SP 0145122-69.2008.8.26.0000 - Data de publicação: 23/10/2012)

Assim, ausentes indícios mínimos de prova acerca dos fatos alegados, bem como não observado o princípio da tipicidade, não há como prosseguir a presente ação em face da aqui defendente, por faltar- lhe justa causa.

3.6. Dos supostos fatos/atos que motivaram, na visão do autor, a inclusão da defendente no pólo passivo desta ação. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Se não acatadas as alegações anteriores, obrigatoriamente, deverá ser reconhecida a improcedência da ação por inexistência de ato de improbidade e total ausência de enriquecimento ilícito da defendente.

Primeiramente, repise-se, que o autor não diz, expressamente, como a defendente foi beneficiada no processo licitatório ou como concorreu para a prática do suposto dano, o que por si só inviabiliza o prosseguimento da ação, conforme já dito, ou no mínimo, dificulta, e muito, o exercício do direito de defesa.

Não obstante, é certo que a defendente não auferiu, de forma alguma, valor superfaturado.

O autor foi induzido a erro ao se valer do relatório CGU, pois nele se consignou apenas que há "prejuízo potencial de R$ 00.000,00, se a empresa não comprovar na forma de custo direto a necessidade de execução do item ‘mobilização e desmobilização.’"

Além de o referido item não ter composto a planilha do BD I da defendente, há o reconhecimento expresso no próprio relatório do CGU de uma condicionante que retira o alegado "prejuízo potencial" se comprovada à execução do item supracitado, mostrando-se totalmente precoce o ajuizamento de ação de improbidade, com alegação de dano ao erário.

Quanto à alegação de restrição à competitividade nenhum dos fatos decorre de atos praticados pela defendente.

Logo, com relação aos supostos eventos e atos praticados no processo licitatório, a defendente não pode ser responsabilizada por ato que não deu causa, limitando-se apenas a executar o objeto do contrato de prestação de serviços.

De modo que, por qualquer caminho que se percorra a conclusão sempre será uma só, qual seja, de que não há ato de improbidade praticado pela defendente.

Assim, não há como deixar de reconhecer, ainda que nesta fase preliminar, a total improcedência da ação civil pública objeto desta defesa, especialmente pelo fato de não existir ato de improbidade praticado pela defendente.

3.7. Da ausência de demonstração do dolo ou de conduta culposa por parte da defendente.

Concessa vênia, o autor não demonstrou a existência dos elementos necessários no que se refere às defendentes capazes de autorizar o manejo da ação civil pública.

E aqui cumpre fazer um parêntese para lembrar sobre a importância da delimitação da análise no que se refere à defendente, pois as "imputações" não decorrem de toda a estória contada na exordial, já que, como dito, grande parte dela (a totalidade, praticamente) não diz respeito à defendente.

E dos fatos que interessa à defendente de nenhum deles se extrai qualquer conduta dolosa e culposa.

No caso, o autor ressalta uma falaciosa versão hipotética da qual a defendente foi supostamente beneficiada (e não foi), o que não quer dizer que demonstrou o dolo e a culpa por parte da defendente, necessários para o processamento da ação civil pública.

A defendente apenas participou do certame e foi contratada, não tendo qualquer responsabilidade ou participação sobre os atos que desencadearam as supostas irregularidades apontadas pelos órgãos de fiscalização.

Logo, não há como visualizar o dolo e culpa por parte da defendente, exigidos para a configuração do ato de improbidade, não podendo ser presumido.

Se houve eventuais falhas nos processos licitatórios, a defendente não contribuiu para tanto, apenas participou do certame.

Eventuais irregularidades administrativas, se constatadas, também não podem ser imputadas à defendente, pois não detinha competência para a prática dos atos.

No presente caso, também já ficou provado que nenhuma conduta praticada pela defendente causou lesão de natureza financeira. Muito pelo contrário, quem amargou prejuízo foi a defendente.

Acrescente-se ainda, que a petição inicial de improbidade sem a descrição dos atos dolosos praticados pela defendente e sem a demonstração cabal do animus de agir de forma ilegal não deve ser processada, ou no mínimo, ser considerada, inepta.

Isto porque, além de indicar os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, a petição inicial deve mencionar, usualmente, as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (CPC, art. 282, III e VI). As provas, porém, não podem substituir a narração dos fatos.

Se houve qualquer irregularidade nos procedimentos licitatórios, execução dos contratos e pagamentos, tem-se que a defendente não concorreu para a sua ocorrência não podendo ser responsabilizada, pois também não obteve enriquecimento ilícito à custa do erário.

Nesse sentido, deve ser indeferida de plano, por rejeição ou improcedência, senão vejamos:

"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO DA INICIAL. POSSIBILIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO E DANO AO ERÁRIO NÃO CARACTERIZADOS. - Demonstrado claramente pelo Tribunal de origem, em confirmação da sentença e com base no exame aprofundado das provas e dos fatos, a efetiva ausência de elemento subjetivo desfavorável aos réus e de dano ao erário, é possível a rejeição da petição inicial. Agravo regimental improvido." (STJ - Processo: AGRESP 00000-00RESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - (00)00000-0000Relator (a) CESAR ASFOR ROCHA Sigla do órgão STJ Órgão julgador SEGUNDA TURMA Fonte DJE DATA:05/06/2012).

"Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE AJUIZADA CONTRA EX-PREFEITO. LEI 8.429/92. APLICAÇÃO. IRREGULARIDADE NA DESTINAÇÃO DE VERBAS DO SUS. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS PRESTADOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DOLO OU MÁ-

FÉ. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Havendo controvérsia entre as provas carreadas quanto ao atendimento ou não do convênio firmado com o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, não há como afirmar, de forma inequívoca, a existência de ato de improbidade administrativa, o qual não pode ser reconhecido com base em incertezas, sobretudo quando não comprovado o dano ao erário ou enriquecimento indevido por parte do apelado. 2. A ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública pela má-fé do servidor. Se assim não fosse, qualquer irregularidade praticada por um agente público poderia ser enquadrada como improbidade por violação do princípio da legalidade, sujeitando-o às pesadas sanções da respectiva lei, o que por certo tornaria inviável a própria atividade administrativa. 3. Inexistindo prova de dolo ou culpa na conduta imputada ao demandado, sobretudo em razão da não comprovação do dano ao erário ou de qualquer enriquecimento ilícito, além de não ter agido com o propósito de burlar a lei ou prejudicar a Administração, não pode aquele ser apenado de forma objetiva visto que o dolo ou a má-fé não podem ser presumidos. 4. Apelação não provida." (Processo AC 00070478120014013700 AC - APELAÇÃO CIVEL - 00070478120014013700 Relator (a) JUIZ FEDERAL RENATO MARTINS PRATES (CONV.) Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador TERCEIRA TURMA Fonte e-DJF1 DATA:22/08/2014 PÁGINA:348)

Assim, por várias óticas, tem-se que a pretensão contida na ação civil pública não subsiste em desfavor da defendente.

3.8. Da ausência de enriquecimento ilícito (dano).

A improcedência da ação de improbidade também deverá ser reconhecida pela inexistência de enriquecimento ilícito da defendente.

Isto porque, conforme visto acima, quem amargou prejuízo com a referida obra foi a defendente.

Ademais, os preços ofertados pela defendente estão abaixo da planilha orçamentária das licitações, o que por si só, já descaracteriza o alegado enriquecimento ilícito, reforça-se.

Com isso, já se demonstraria ser desnecessário se imiscuir nos preços contratados, todavia, a defendente reforça ainda, que não incluiu o item questionado em seu BDI, sendo que o próprio CGU reconheceu a possibilidade de inexistência de sobrepreço se comprovada a mobilização e desmobilização como custo direto, que no caso, por não estar lançada como custo indireto, se presume de plano.

Ademais, não se pode esquecer que a primeira defendente não recebeu a totalidade dos serviços contratados, sendo que as obras ficaram por um longo período paralisadas.

E diante da ausência de enriquecimento ilícito (dano). Pergunta- se: Há como subsistir a ação civil pública sem dano?

Esse questionamento é tranquilamente respondido pela jurisprudência, senão vejamos:

"Ementa: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/1992. ART. 10. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE FATO TÍPICO. RECURSO IMPROVIDO. - O STJ entende que, para a configuração dos atos de improbidade administrativa, previstos no art. 10 da Lei n. 8.429/1992, exige-se a presença do efetivo dano ao erário

(critério objetivo) e, ao menos, culpa (elemento subjetivo). - Não caracterizado o efetivo prejuízo ao erário, ausente o próprio fato típico. Recurso conhecido e improvido." (STJ - RESP 00000-00SP - RECURSO ESPECIAL - (00)00000-0000Relator (a) CESAR ASFOR ROCHA Sigla do órgão STJ Órgão julgador SEGUNDA TURMA Fonte DJE DATA:23/08/2012).

"Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - REQUERIMENTO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS - INDEFERIMENTO DO PEDIDO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. DA LEI Nº 8.429/92. I - A medida constritiva, de caráter excepcional, veiculada pelo art. da Lei 8.429/92, há de ser tomada com bastante prudência e nas hipóteses em que identificáveis fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa causadores de dano ao patrimônio público ou ensejadores de enriquecimento ilícito. II - Segundo informações do Agravante, em sede administrativa alegaram os Agravados que parte da dívida foi gerada em razão do recolhimento equivocado de contribuições previdenciárias ao sistema de outro Município (Piraí), do qual o Município de Pinheiral havia se emancipado. A hipótese é de insuficiência de provas quanto à ocorrência de enriquecimento ilícito, e, referentemente ao dano ao patrimônio público , remanesce a necessidade de apresentação de novos subsídios aptos a caracterizar a atuação dolosa ou culposa dos Agravados. III - Recurso desprovido." (TRF 2 - Processo AG 201002010011561 AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 00000-00(a) Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER Sigla do órgão TRF2 Órgão julgador OITAVA TURMA ESPECIALIZADA Fonte E-DJF2R - Data::24/04/2012 - Página::123)

Ressalta-se ainda, "para fins de subsunção da suposta conduta ímproba à norma insculpida no art. da Lei 8.429/92 é indispensável a demonstração do enriquecimento ilícito proveniente do recebimento indevido em decorrência do exercício de cargo, mandato, função ou emprego público, com repercussão efetiva no patrimônio do agente, sendo desnecessária a prova do dano ao erário." (TRF1 Processo AC 00203432820004013500 AC - APELAÇÃO CIVEL - 00203432820004013500 Relator (a) DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador TERCEIRA TURMA Fonte e-DJF1 DATA:22/05/2015 PÁGINA:3766)

Assim, não há como deixar de reconhecer, ainda que nesta fase preliminar, a total improcedência da ação civil pública objeto desta defesa, especialmente pelo fato de não existir dano ou enriquecimento ilícito por parte da defendente.

4. Do pedido.

Diante do exposto, por quaisquer dos fundamentos acima, requer seja rejeitada, de plano, a ação pela ocorrência de prescrição, ou ainda, pela ausência de enquadramento do fato à norma e existência de pedido genérico, bem como pela nulidade praticada no inquérito policial.

Requer ainda, se convencida da inexistência do ato de improbidade, pela ausência de enriquecimento ilícito ou falta de demonstração ou inexistência de dolo por parte da defendente, ou ainda, por quaisquer dos motivos destacados no parágrafo anterior, seja a presente ação julgada inteiramente improcedente ou declarada à inadequação da via eleita, tudo nos termos do artigo 17, § 8º da LIA.

Caso não seja este o entendimento de V. Excelência, requer seja determinada a citação pessoal da mesma, nos termos da lei, para apresentação de contestação.

Pede a condenação do autor em honorários advocatícios e custas judiciais.

Protesta por todos os meios de provas em direito admitidos, sem exceção.

Requer, por fim, que as publicações sejam realizadas exclusivamente em nome do patrono Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

Campo Grande, MS, 20 de novembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF