STJ tem entendido que a simples contratação de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso, não gera nos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertado no edital, direito subjetivo à nomeação. Segundo a colenda Corte Superior, a simples existência de contratação temporária não importa na criação, tampouco na desocupação de vagas. Nesses casos, considera-se que o servidor contratado temporariamente não o fora para assumir um cargo ou emprego público, mas sim para excercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade . 3. Assim, como a simples existência de contratação temporária não importa na criação de novas vagas, detém a Autoridade Administrativa a prerrogativa de, no exercício de seu poder discricionário, avaliar a real necessidade de nomeação dos candidatos aprovados dentro do cadastro de reserva, para ocuparem cargos de provimento efetivo . 4. Segurança denegada.
(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100100018819, Relator : WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01⁄09⁄2011, Data da Publicação no Diário: 25⁄10⁄2011)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - ação ordinária - antecipação dos efeitos da tutela - PRESCRIÇÃO - art. 1º, do Decreto nº 20.910⁄1932 - AUSÊNCIA TRANSCURSO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADO PELO EDITAL - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA - não DEMONSTRADA EXISTÊNCIA DE VAGAS suficientes a atingir a classificação da candidata - ausência requisitos do art. 273 do cpc - recurso conhecido e provido. 1 - O prazo prescricional a ser observado no caso em que o candidato aprovado em concurso público objetiva sua nomeação, assim como a indenização correspondente à noticiada preterição, não é o trienal, do Código Civil (art. 206, § 3º, V), que trata da reparação civil, mas o quinquenal, estabelecido pelo art. 1º, do Decreto nº 20.910⁄1932, contado a partir do término da vigência do certame. 2 - O Pretório Excelso, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598099, submetido o regime de repercussão geral, por meio de voto de relatoria do Insigne Ministro GILMAR MENDES, definiu que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas, cabendo à Administração escolher o momento no qual realizará a nomeação, desde que dentro do prazo de validade do certame, salvo se houver excepcional justificativa para o não cumprimento desse dever (conferir ementa divulgada no Diário da Justiça Eletrônico da União de 30⁄09⁄2011). 3 - A Corte da Cidadania, por voto da Eminente Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 23.331⁄RO, havido em 16⁄03⁄2010, publicado no Diário da Justiça Eletrônico da União de 05⁄04⁄2010, também já havia destacado esse juízo de conveniência e oportunidade a que se submete o candidato, aprovado dentro do número de vagas ofertado pelo edital, quanto ao momento de sua nomeação, ressaltando, porém, que essa expectativa de direito do candidato se convola em direito subjetivo à nomeação "se preterido na ordem de classificação (Súmula 15⁄STF), se aberto novo concurso público na vigência do anterior, ou se, durante o prazo de validade do concurso, for contratado outro servidor a título precário para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado". 4 - Distinta situação se observa quando o candidato é aprovado fora do número de vagas previsto no edital e a Administração procede à contratação temporária de servidores para o exercício das mesmas funções do cargo para o qual logrou aprovação. Nesse caso, a mera expectativa de direito somente se convolará em direito à nomeação se restar comprovada a existência de vaga de caráter efetivo . 5 - Consoante já pacificado pela jurisprudência, a "contratação temporária fundamentada no art. 37, IX, da Constituição da República não implica necessariamente o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis", posto que, nesses casos, "a admissão no serviço ocorre, não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público" (AgRg no RMS 33.569⁄MA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28⁄02⁄2012, DJe 12⁄03⁄2012). Precedentes do STF e STJ . 6 - Hipótese em que o edital ofertou 30 (trinta) vagas, sendo que foram criadas mais 26 (vinte e seis) novas vagas, cuja soma não alcança a colocação da candidata requerente, ora agravada, que foi classificada na 134ª (centésima trigésima quarta) posição. A noticiada contratação de 370 professores, mediante designação temporária, por si só, não garante à candidata em questão a pretendida nomeação imediata, de modo que não restam comprovados os requisitos para a medida antecipatória deferida pelo julgador de origem, mormente a verossimilhança da alegação (art. 273 do Código de Processo Civil). 7 - Recurso conhecido e provido.
