Página 888 do Diário de Justiça do Estado de Rondônia (DJRO) de 29 de Janeiro de 2016

Lei nº 8.666/93.Inicialmente, no que se refere à preliminar de inépcia da denúncia, entendo que esta não deve prosperar, posto que, ainda que não tenha sido expressamente mencionado o art. 90, da Lei de Licitações, a denúncia e clara, objetiva e detalhada ao descrever, com minúcias, as condutas praticadas pelos denunciados, de maneira que, considerando que os acusados se defendem dos fatos, deve a preliminar ser afastada. Passo, então, ao exame do MÉRITO e, neste sentido, o exame das provas materiais, ou seja, a averiguação da comprovação destes fatos deve ser analisada conjuntamente com a autoria delitiva, o que se passa a fazer.De certo, debruçando-me atentamente sobre o caderno processual, verifico que a materialidade delitiva, ou seja, a comprovação da existência dos fatos articulados pelo Ministério Público, restaram devidamente demonstrado, sobretudo pela cópia do Processo Licitatório nº 2373/2013, onde é possível verificar a Declaração de Vistoria Técnica, a ata da sessão pública, e o contrato celebrado entre o Município e a empresa Santos & Santos, dentre todos os demais documentos.Com efeito, analisando detidamente este processo, o qual tramita desde o ano de 2014, concluo que a Declaração de vistoria técnica apresentada pelo empresa vencedora do processo licitatório nº 2373/2013, tida como parte da exigência no item 3.2.4 do instrumento convocatório, apesar de apresentada encontra-se em desacordo com a exigência do edital.Observa-se pelo Edital, item 3.2.4 que, de fato, havia exigência para apresentação da gDeclaração de vistoria técnica h e que deveria ser assinada pela Direção da APAE.No entanto, percebe-se que a declaração apresentada contém assinatura do engenheiro Wescley Carvalho Pereira em descumprimento ao previstoquantoàqualificaçãotécnica,inverbis:ADOCUMENTAÇÃO RELATIVA À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA:a) Declaração de vistoria técnica, de que o engenheiro responsável técnico representante da empresa esteve no local da obra, e que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto deste certame (declaração emitida pela Direção da APAE, ANEXO II).Em depoimento Edvardy afirma que, de fato, era o presidente da Comissão de Licitação e apesar disso não tinha como saber que a assinatura não era de Wescley. Questionado sobre ter aceitado documento de engenheiro florestal para vistoria de construção, respondeu que a Declaração de Vistoria não indica se tratar de engenheiro florestal, apenas fornecendo informações sobre o CREA.Da mesma forma, restou claro que o referido documento não foi assinado pelo engenheiro, conforme já explanado alhures. Em juízo, a testemunha Wescley confirma que não assinou a declaração e que apesar de prestar serviço para a empresa ré, somente respondia por questões de área de formação, qual seja, ambiental - (mídia). Por sua vez, Ronis confirma que a assinatura aposta no aludido Termo de Vistoria é sua e não de Wescley e que teria assinado por descuido, no meio de outros documentos. Que quem cuidava de toda a documentação era o contador da empresa.Em depoimento, Clemilda, então diretora da APAE, informa que Edvardy procurou a Secretária da APAE para deixar modelo da vistoria e que a obra foi totalmente concluída de forma satisfatória com material de boa qualidade e atendendo às necessidades da Associação. Prosseguiu asseverando que não conhece o engenheiro florestal Wescley. Arremata seu depoimento afirmando que uma das empresas não participou da licitação por ter chegado atrasada e que não tem informações de predileção em favor de alguma empresa licitante, aduzindo ainda que quando o Sr. Gago chegou para licitação, o processo já estava bem adiantado e que de nenhuma forma viu algo que lhe levantasse suspeitas quanto à lisura do procedimento licitatório. As testemunhas Clebson Gonçalves da Silva, José Arriates Neto e Francisco Salvatierra Maitane em nada contribuíram para esclarecer se houve dolo dos réus, no erro ocorrido na formação e assinatura do documento em questão.Portanto, inconteste que o documento foi apresentado em desconformidade com a alínea ga h, item 3.2.4 do Convite nº 001/2014 – fls. 23.Ante a existência do fato e a comprovação da autoria, resta saber se estes configuram o crime tipificado no art. 90, da Lei de Licitações. Pois bem. Apesar da forma irregular na apresentação do documento, não entendo que houve cometimento de ato criminoso pelos réus. Isto porque, não vislumbro dentre a narrativa do órgão ministerial e do conjunto probatório, a existência do elemento subjetivo imprescindível para a configuração do dolo dos agentes. Explico.Como todo cerne da questão gira em torno do documento de visita técnica, necessário esclarecer que a FINALIDADE da visita técnica é propiciar aos licitantes, previamente à elaboração de sua proposta de preços, o efetivo conhecimento das condições reais do local onde será executado o objeto licitado. Portanto, trata-se de um direito do particular de conferir sua própria capacidade técnica para executar o encargo, e de formular sua proposta de preço com base na realidade da contratação, uma vez que, ao realizar a visita, o licitante tem a oportunidade de extrair detalhes do local de execução da obra ou do serviço.Nesse sentido já se manifestou o TCU:A FINALIDADE da introdução da fase de vistoria prévia no edital é propiciar ao proponente o exame, a conferência e a constatação prévia de todos os detalhes e características técnicas do objeto, para que o mesmo tome conhecimento de tudo aquilo que possa de alguma forma, influir sobre o custo, preparação da proposta e execução do objeto (TCU, Acórdão nº 4.968/2011, 2º Câmara, Min, Rel Raimundo Carreiro, Dou de 18.07.2011.O Ministério Público almeja enquadrar as condutas dos réus no tipo do artigo 90, da Lei de Licitações, in verbis:Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Todavia, para que a conduta dos agentes possam se subsumir ao tipo penal supramencionado é imperativo que esteja presente o elemento subjetivo, sendo impossível a responsabilização objetiva por ausência de lei expressa nesse sentido.É indispensável, a demonstração e comprovação do elemento subjetivo, ou seja, a prática dolosa de conduta que atente contra o caráter competitivo do procedimento licitatório, devendo ser demonstrado o dolo dos agentes.No caso dos autos, não há qualquer evidência de que os réus tenham agido com má fé, ou que tenham agido com intuito escuso, a fim de tirar algum proveito pessoal ou para outrem, ou sequer que tenha agido com desvio de FINALIDADE. Mesmo porque, como já dito alhures, por sua própria FINALIDADE, uma vez descumprida a visita técnica, prejuízo haverá para o licitante que aceita as condições de participação e caso vencedor, se obriga à execução da obra.Não vejo como retirar da conduta do réu Ronis José, ainda que tenha apresentado documento irregular, dolo específico que possa trazer consequências danosas para o patrimônio público, ou que sirva para fraudar a licitação.Restou claro que o requerido Edvardy desconhecia que a assinatura não era do engenheiro Wescley, mesmo porque, não há exigências no instrumento licitatório de reconhecimento de firma ou qualquer outra medida asseguradora de autenticidade.Do mesmo modo, não merece acatamento a acusação de irregularidade do documento por não estar assinada por engenheiro civil uma vez que não há previsão legal de tal exigência.O artigo 30, inciso III da Lei 8.666/93 assim prevê:Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:III – comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.Como se observa não há indicação a quem compete verificar a prestação de serviços ou execução da obra, deixando a responsabilidade da indicação do responsável a cargo da empresa licitante. Neste sentido, conforme ensina Marcelo Palavéri:Com a visita técnica pode se cometer ilegalidade, antecipando exigência da fase de habilitação, caso se estabeleça a necessidade de que seja realizada por determinado profissional, responsável técnico do licitante. Isso antecipará a apresentação pelo licitante de seu representante, o que só é exigido quando da apresentação do envelope de habilitação, em momento posterior à visita, O Tribunal rechaça esse tipo de exigência, de modo que os editais devem deixar a cargo do licitante a indicação