movimentação de mercadorias e/ou prestação de serviços, sujeitas ou não à incidência de imposto, promovidas por contribuintes inscritos no cadastrado da SEFA. II- fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal: Este inciso visa resguardar a credibilidade dos livros e documentos fiscais. É um tipo de estelionato, em que se visa enganar, trapacear por ardil a autoridade fiscal durante a fiscalização tributária. Em cotejo rigoroso com o inciso I, as condutas deste são abrangidas pelo inciso II, principalmente quando se releva que o falso pode ser um crime meio para se praticar o crime fim - estelionato, sendo absorvido por este. A diferença entre ambos está no momento em que o falso e a omissão são cometidos. A omissão de operação de qualquer natureza oculta informação da autoridade fiscal e a prestação de declaração falsa insere elementos inexatos em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Quem presta declaração falsa, a intenção é omitir a informação correta no período da fiscalização, visando suprimir tributos. Vnegar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizado, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. A nota fiscal é um documento obrigatório a ser expedido no ato da compra pelo consumidor, momento da venda, devendo inclusive ser comunicada ao Fisco mensalmente para fins de constituição do crédito fiscal de acordo como acima explicitado. A conduta delituosa ocorre no momento da venda ao consumidor, deixando o contribuinte de emitir documento fiscal, objetivando o não registro da operação e consequentemente não recolher e nem declarar o imposto. Como se observa, todos os tipos dos incisos descritos (do artigo 1º, da Lei 8.137/90), traduzem conduta dolosa (tipicidade subjetiva), cuja consumação exige obrigatoriamente a ocorrência de um resultado naturalístico ou material, que é a ocorrência da sonegação do imposto, em detrimento do crédito tributário pertencente ao Estado. O dolo que caracteriza o crime contra a ordem tributária se funda pelo propósito fraudatório com a prática de atos idôneos a este fim, que é burlar a Fazenda Pública e sonegar imposto, sendo a omissão de nota fiscal, um fim para se alcançar o resultado, que a sonegação fiscal. Da responsabilidade Tributária e dos Crimes Cometidos por intermédio Da Pessoa Jurídica: O contribuinte é o sujeito passivo direto da obrigação tributária. A obrigação tributária da Pessoa Jurídica se reveste no seu administrador ou gestor, quando o contribuinte tem por prestação (por dever) o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária (multa em dinheiro), que surge com a ocorrência do fato gerador (circulação de mercadoria) e extingue-se juntamente com o crédito tributário dela decorrente, de acordo com o art. artigo 113, § 1, do CTN. Independentemente desta obrigação, que é a principal, o contribuinte é sempre obrigado a cumprir a obrigação acessória de escrituração das operações de circulação de mercadoria (notas fiscais), sujeitas ao ICMS, e apuração do respectivo saldo devedor (ou credor) nos livros fiscais, decorrente de força de lei, a prestação a ser cumprida é a de fazer ou não fazer alguma coisa, ou permitir que ela seja feita pelo Fisco, tudo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (artigo 113, § 2, do CTN). Geralmente, a designação e responsabilidade do administrador decorre do ato constitutivo da empresa. É quem assume o risco do negócio, ou melhor, possui o domínio do fato, na medida em que é quem dá as diretrizes administrativofinanceiras, detém a obtenção do lucro - proveito e fiscaliza o bom andamento dos seus negócios, praticados, em geral, por seus procuradores, prepostos e subordinados. A responsabilidade criminal em crimes societários decorre da teoria do domínio do fato, pois as pessoas assumem o risco do negócio e devem fiscalizar o bom andamento deste, realizando as declarações fiscais, mantendo livros e documentos fiscais devidamente registrados, recolhendo os impostos pagos pelos contribuintes, como responsável direto ou substituto tributário. A Lei 8.137/90, traz no seu artigo 11, a responsabilidade penal de todos àqueles que usam a Pessoa Jurídica para cometer delitos, "in verbis": Art. 11 Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade. Com base neste artigo, se inclui também o contador, o gerente que utiliza de meios fraudulentos, desde que esteja comprovado a sua co-autoria ou a responsabilidade de realizar o lançamento e o pagamento do imposto. No caso em análise, o contrato aponta como sócios e administradores, Gilberto Takashi Suzuki e Elisa Umezaki Suzuki, sendo que esta última adentrou na sociedade em 26/10/1194, com a saída do sócio Marcelo Wiroki Suzuki. De acordo com cláusula sexta do contrato de fl. 16/22ª, as atribuições da administração e gerência eram em igual responsabilidade entre os administrados, ou seja, eram os dois que possuíam os deveres de gerir e fiscalizar o cumprimento de todos os deveres contratuais e fiscais da Empresa, respondendo, em razão disso, pessoalmente por obrigações tributárias, civis e penais. Não obstante o contrato, a gerência de fato era exercida apenas por Gilberto Takashi Suzuki, enquanto Elisa Umezaki Suzuki apenas fazia parte da composição da empresa, sem exercer qualquer tipo de administração e gerência. Em vista disso, compreendo que não restou demonstrado a autoria delitiva de Elisa Umezaki Suzuki, já que apenas constava no papel como o administrador. Da conduta delituosa descrita na denúncia: Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012005510001175-6 (fl. 11), relatou que ¿o contribuinte entregou mercadorias desacompanhadas de notas fiscais apurado na forma do art. 67, parágrafo 1º da Lei nº 5530/89 e Decreto 4676/2001, art. 44, 47 inciso I e parágrafo 1º, referente ao período de janeiro a dezembro de 2002, através de levantamento fiscal em que foram considerados os valores das entradas e saídas e prestações de serviços, constante no livro de apuração do ICMS, dos estoques inicial e final constantes no livro de registro de inventário e aplicado coeficiente de lucro bruto conforme instrução normativa nº 18/2001 (em virtude de que o contribuinte não possui escrita contábil). O contribuinte não apresentou fitas detalhes, tendo sido apurado omissão de vendas conforme levantamento anexo, deixando, em consequência, de recolher ICMS devido no valor de R$ 96.809,59¿, fl. 03. No caso em comento de acordo com o que preceitua a Lei nº 8137/90, a omissão de emissão de nota ou entrega de mercadoria sem documento hábil é uma fraude contra o Fisco. Implica numa omissão dolosa que ocorre no momento da operação da venda. É um descumprimento da obrigação de fazer com o intuito de fraude e apropriação indébita. O contribuinte dolosamente não registra o fato gerador, dando saída do estabelecimento da mercadoria tributável sem o documento fiscal correlato, sem registro nos livros de saída e de apuração de ICMS, bem como não realiza a declaração mensal por meio das DIEFs. Ocorre, assim, a omissão dolosa em vários momentos, durante a venda, durante a obrigação mensal de declarar ao Fisco as suas operações e durante a fiscalização do Fisco. Geralmente, incide nos diversos verbos ou nos conteúdos variados previstos nos incisos I, II e V da Lei em comento. Das provas:
Acerca da apuração do delito de sonegação fiscal cometido no âmbito da Suzuki Magazine Ltda, a testemunha de acusação, Auditora Fiscal Catarina das Graças Gomes Braga, respondeu em síntese: ¿Que esteve pessoalmente na empresa do denunciado. Que este não apresentou escrita contábil e fitas detalhes (...). Que após a lavratura do auto não teve mais contato com o denunciado. (...) Que a depoente elaborou o auto com base em livros fiscais de entrada e saída, livro de apuração de ICMS, livro inventário, notas fiscais de entrada, que entretanto o denunciado não apresentou balanço, livros caixas, livro diário, livro razão, que deixou de apresentar também as fitas detalhes, onde estão registradas as vendas por meio de cupom fiscal, que em virtude da não apresentação do balanço a SEFA faz a apuração do lucro por estimativa, (instrução normativa nº 018/2001). (...) Que foi verificado o estoque inicial mais todas as entradas de mercadorias, desse quanto foi abatido o crédito decorrente do ICMS de entrada, somando-se as despesas com fretes, e abatendo-se o ICMS do frete, abatendo-se a devolução de mercadoria, somando-se o ICMS da devolução, tendo-se apurado as mercadorias disponíveis para a venda no ano de 2002, dessas mercadorias disponíveis foi abatido o estoque final dele conforme inventário, obtendo-se o custo da mercadoria vendida, a qual se somou o lucro bruto conforme a instrução normativa da SEFA-018/2001, 60%, apurando-se as vendas líquidas de R$939.836,94; que esse lucro é arbitrado de acordo com a instrução normativa 018 (...), que as vendas brutas registradas foram pinçadas do livro de apuração de ICMS, que se encontra nos autos, em fotocópia, dessas vendas foram abatidas ICMS, PIS COFINS, obtendo as vendas líquidas registradas, aí então foram cotejadas as vendas líquidas apuradas de 939.836,94, com o valor das vendas líquidas registradas de R$ 370.368,76, OBTENDO O DEBITO DE ICMS de 96.809,59; apuradas sobre a diferença existente entre as vendas líquidas apuradas e as líquidas recebidas; (...) que pela apuração contábil mesmo que o lucro do contribuinte fosse zero ainda assim ele seria devedor de ICMS.¿ Não obstante, no ofício da SEFA foi informado que não houve solicitação de qualquer documento referente ao documentos livro caixa, diário e razão, informando a auditora responsável que estas livros não são importantes para embasar a autuação fiscal, dado que na hipótese do contribuinte não possuir escrita contábil (balanço) se utilizou da instrução normativa nº 18/2001 (fl. 402). As testemunhas de defesa, que eram empregados na Empresa Contribuinte há bastante tempo, afirmaram que durante o tempo que lá estiveram trabalhando, nunca foi vendida mercadoria sem nota fiscal (fl. 265/269). Sobre a acusação, o réu afirmou que perdeu o prazo para impugnação e que a funcionária engavetou a notificação, desconhecendo o alcance do comunicado da SEFA. No termo inicial da fiscalização, encaminhou todas as documentações ao Contador e se não foram entregues, foi involuntário. Esclareceu que no ano de 2002 foi
