do ICMS. Requer a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do crédito tributário do ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição TUSD e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão TUST. É o relatório. Decido. A tutela recursal liminar, no agravo de instrumento, seja para suspensão dos efeitos da decisão de primeiro grau, seja para a atribuição a esta de efeito suspensivo ativo, exige a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o que, na verdade, se identifica com a tradicional verificação dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Melhor analisando a questão, modifico entendimento anterior a respeito do tema, ante a ausência de probabilidade do direito alegado neste recurso. Isto porque, ainda que o Superior Tribunal de Justiça tenha reconhecido a ilegalidade da incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD, tal julgado não se deu através do rito dos recursos repetitivos, de tal sorte que não possuem efeito vinculante, mas tão somente força persuasiva. Nesta linha, julgado desta Primeira Câmara de Direito Público: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária ICMS - Energia elétrica - Incidência sobre TUST e TUSD - Tutela provisória de urgência antecipada - Não configuração dos requisitos necessários para concessão da medida. RECURSO NÃO PROVIDO. Concessão de tutela provisória de urgência antecipação, para excluir da base de cálculo do ICMS os valores cobrados a título de TUSD e TUST, é inviável ante a ausência de risco de prejuízo, quando indispensável oitiva da parte contrária.” (Agravo de Instrumento nº 217XXXX-22.2016.8.26.0000, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, j. 13.9.16) (negritei) Por outro lado, não vislumbro dano irreparável ou de difícil reparação, na medida em que, na hipótese de procedência da demanda originária, os valores serão devolvidos à agravante. Por esses fundamentos, indefiro a tutela antecipada recursal. Faculto aos interessados manifestação, em cinco dias, de eventual oposição ao julgamento virtual do presente recurso, nos termos do artigo 1º, da Resolução nº 549/2011, do Órgão Especial desta Corte de Justiça, publicada no DJE de 25/08/2011. Dispensadas as informações, intime-se a parte contrária para resposta no prazo legal. Após, cumpridas as determinações ou escoados os prazos, voltem conclusos. Intime-se. São Paulo, 21 de fevereiro de 2017. MARCOS PIMENTEL TAMASSIA Relator - Magistrado (a) Marcos Pimentel Tamassia - Advs: Leopoldo Henrique Olivi Rogerio (OAB: 272136/SP) - Av. Brigadeiro Luiz Antônio, 849, sala 104
Nº 202XXXX-19.2017.8.26.0000 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Agravo de Instrumento - São Paulo - Agravante: Edevio Cavalin - Agravado: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV - DESPACHO Agravo de Instrumento Processo nº 202XXXX-19.2017.8.26.0000 Relator (a): MARCOS PIMENTEL TAMASSIA Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público COMARCA: SÃO PAULO AGRAVANTE: EDÉVIO CAVALIN AGRAVADA: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV Julgador de Primeiro Grau: Danilo Mansano Barioni Vistos. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, no bojo da ação de procedimento comum nº 100XXXX-04.2017.8.26.0053, indeferiu a tutela de urgência. Narra o agravante que é portador de cardiopatia grave, de modo que possui a isenção do imposto de renda e a imunidade parcial da contribuição previdenciária, com laudo pericial que atesta a patologia com vigência até 11/05/2017. Revela que requereu administrativamente a continuidade do benefício, e que o Laudo de Inspeção de Saúde, elaborado por empresa contratada pela São Paulo Previdência, concluiu que a doença não se encontra em estado grave. Assim, ingressou com ação visando à isenção do imposto de renda e à imunidade parcial da contribuição previdenciária, com pedido de tutela provisória de urgência, que foi indeferido pelo Juízo a quo. Alega que não é necessária a produção de prova pericial e que não se exige a contemporaneidade dos sintomas para manutenção da regra de isenção. Sustenta que há prova inequívoca da verossimilhança das alegações e que a medida é reversível. Requer a antecipação da tutela recursal para a manutenção do direito à isenção do imposto de renda, bem como à imunidade parcial da contribuição previdenciária. Ao final, busca o provimento do recurso, confirmando-se a tutela antecipada recursal. É o relatório. Decido. A tutela recursal liminar, no agravo de instrumento, seja para suspensão dos efeitos da decisão de primeiro grau, seja para a atribuição a esta de efeito suspensivo ativo, exige a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o que, na verdade, se identifica com a tradicional verificação dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. No que diz respeito à isenção do imposto de renda, estabelecem os incisos XIV e XXI, do artigo 6º, da Lei nº 7.713/88 que: “Artigo 6º - Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: XIV - os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkirson, espondiloartrose, neufropatia, doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em condução da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; XXI - os valores recebidos a título de pensão quando o beneficiário desse rendimento por portador das doenças relacionadas no inciso XIV deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido após a concessão da pensão.” (negritei) Quanto à imunidade parcial da contribuição previdenciária, o artigo 40, §§ 18 e 21, da Constituição da República, estabelece que: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. (...) § 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante.” (negritei) O artigo constitucional não estabelece qualquer distinção entre servidores civis e militares, de modo que, se o legislador constitucional não distinguiu, não cabe ao intérprete da norma fazê-lo. Assim, aplica-se ao autor/agravante o disposto no parágrafo 21 do artigo 40 da Constituição da República. Muito embora não haja norma específica para definir o que seja doença incapacitante, aplicam-se subsidiariamente e no que couber, os critérios do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do artigo 40, § 12, da CF/88, ou seja, o conceito de doença incapacitante deve ser extraído do artigo 151, da Lei nº 8213/91, a saber: “Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espôndilo artrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.” (negritei) Assim, examinando os autos de acordo com esta fase procedimental, tendo em vista que os documentos acostados revelam, em uma análise perfunctória, que o autor é portador de cardiopatia grave, a ele devem ser concedidos os benefícios da isenção do imposto de renda e da
