inerentes ao objeto da Carta Contrato; Manter, durante toda a execução da Carta Contrato, as condições de regularidade para com a Seguridade Social (INSS/FGTS) e com a Fazenda Federal. (...) DA CLÁUSULA DÉCIMA - DAS MEDIÇÕES E DO PAGAMENTO As medições serão parciais e conforme modelo fornecido pela CONTRATANTE, sendo, porém, primeiramente, aferidas e atestadas pela fiscalização da mesma. Os pagamentos serão efetuados, com base em valores apurados mensalmente em medições dos serviços efetivamente executados no período, conforme o cronograma, e nos preços unitários constantes na proposta da CONTRATADA. PARÁGRAFO PRIMEIRO. As faturas serão, obrigatoriamente acompanhadas das respectivas folhas de medição que conterão o visto da fiscalização. PARÁGRAFO SEGUNDO: O pagamento será efetuado em moeda corrente, através de cheque nominal, em até 30 (trinta) dias, após a entrega da Nota Fiscal ou documento de cobrança, corretamente preenchido. PARÁGRAFO TERCEIRO: A critério da CONTRATANTE, poderão ser utilizados os pagamentos devidos para cobrir possíveis despesas com multas, indenizações a terceiros ou outras de responsabilidade da CONTRATADA. Nesse panorama, vê-se que a Municipalidade ré, apesar de reconhecer o inadimplemento do pagamento pela reforma do posto de saúde, aponta tal fato à conduta da empresa autora, haja vista não ter essa afixado a placa de obra no local da execução do contrato, com a identificação de que nesta havia contribuição do Governo Federal. No entanto, em um lanço açodado de olhar na carta-contrato em apreço, mais especificamente nas obrigações da contratada, não se vislumbra nenhuma menção à aposição da placa, não tendo o “contratante” estabelecido, de forma clara, a exigibilidade de tal condição, ou, destaca-se, feito uso de seu poder fiscalizador, instando a contratada, no momento adequado (qual seja, quando da execução da obra, e não ao seu término), para que assim o fizesse.
Lado outro, é oportuno destacar que a Instrução Normativa nº. 02, de dezembro de 2009, mencionada pela Administração, no Ofício 037/13, colacionado às fls. 25/26, preleciona em seu art. 12, que: Art. 12. Quando órgãos e entidades figurarem como parceiros em ações de iniciativa ou esposabilidade de outros Poderes e esferas administrativas ou de entidades ou empresas do setor privado, caberá àqueles órgãos ou entidades orientar a correta aplicação do Manual de Uso da Marca do Governo Federal Desse modo, tomando como diretriz a instrução retromencionada, tem-se inexistir nos autos quaisquer indício de que tal conduta (aposição da placa identificando a obra como patrocinada pelo Governo Federal) fora devidamente cobrada pelo réu, no momento oportuno para tanto. Ademais, não há nos autos provas sobre o atendimento ou não de tal instrução, e, mesmo na hipótese dessa afixaação não ter sido observada, tal fato não poderia dar ensejo ao não pagamento dos serviços, podendo ensejar, no máximo, a aplicação de penalidade, conforme prevê a carta-contrato em apreço, que sequer faz menção à aposição da placa de obra, a qual, nem pela instrução em comento é exigida. Igualmente, poder-se-ia, em um primeiro momento, se necessário, fazer uso da teoria do adimplemento substancial, que também se mostra aplicável no âmbito dos contratos administrativos. No entanto, conforme se deflui da carta-contrato, não se pode, nem mesmo, considerar a conduta omissiva da contratada como inadimplemento. Isso porque, além da aposição da placa de não ter sido apresentada como obrigação contratual, a sua poderá, no máximo, enquadrar-se, no caso concreto, como uma hipótese de inobservância de preceito normativo, pois a instrução normativa, como cediço, não tem sequer o caráter de lei, não podendo, portanto, servir como escusa de pagamento. E, aqui, vale a pena destacar que, de acordo com as informações constantes no SISMOB - Sistema de Monitoramento de Obras -, cujos dados são fornecidos pelo Município de Feliz Deserto, houve o adimplemento total da obra (vide documentos de fls. 41/42), razão pela qual não há que se cogitar em adimplemento (“meramente”) substancial. Como fato impeditivo ao cumprimento da obrigação, o erário também menciona o atraso no repasse das verbas. Contudo, tal acontecimento não pode ser aceito, pois, além de não se enquadrar como fato do príncipe, poderá ser considerado como causa de rescisão contratual, haja vista a sua manifesta ilicitude (fato da administração). E tanto é assim que o art. 78 da Lei nº. 8.666/93 preleciona ser o inadimplemento contratual hipótese de rescisão. Sobre o tema, traz-se o brilhante conceito de fato da administração formulado por Celso Antônio Bandeira de Mello: Reputamos preferível conceituar o fato da administração como o comportamento irregular do contratante governamental que, nesta mesma qualidade, viola os diretos do contratado e eventualmente lhe dificulta ou impede a execução do que estava entre eles avençado. (Curso de Direito Administrativo, 19ª Ed, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 609) Saliente-se que, não obstante o Município tenha alegado atraso nos repasses, não há nos autos quaisquer provas nesse sentido. Ao revés, tendo a União o prazo de 90 (noventa) dias referente à execução da obra e outros 30 (trinta) dias para pagamento, a contar da apresentação da nota fiscal, é muito pouco provável que tenha havido atraso no repasse das verbas. Por fim, suscita o réu a impossibilidade de efetuar o pagamento aqui discutido, pois, além da autora não mais estar habilitada para contratar com o erário, encontra-se em local incerto e não sabido. Considerando que o contrato em lume era por obra certa, tendo como prazo para cumprimento total 120 (cento e vinte) dias (noventa para execução e mais trinta para o adimplemento do erário), soa muito pouco crível que nesse ínterim a empresa licitante tenha perdido a habilitação para contratar com o erário, em razão de irregularidades fiscais e trabalhistas. E tanto foi assim que, às fls. 143/146, ao colacionar inúmeras certidões, a empresa mostrou encontrar-se em situação regular (FGTS, Contribuição Previdenciária e Receita Federal e Estadual) àquele tempo, não podendo o Município se beneficiar de sua torpeza ao alegar, como justificativa para o não pagamento dos valores pendentes, que a empresa se encontra irregular, quando ele, por sua própria conduta de não pagar a tempo e modo devidos, contribuiu para eventual irregularidade em que a empresa autora tenha vindo a incorrer. Por outro lado, ainda, que a autora não mais preenchesse os requisitos para contratar com o Poder Público, tendo havido o cumprimento da obrigação, o adimplemento se
mostra devido, sob pena de enriquecimento ilícito. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE “QUENTINHAS”. SERVIÇOS PRESTADOS AO DISTRITO FEDERAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA NÃO-COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E LEGALIDADE. Não se afigura legítima a retenção do pagamento do serviço prestado, após a efetivação do contrato e a prestação dos serviços contratados, pelo fato de a empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal. Como bem asseverou a Corte de origem, “se a Administração, no momento da habilitação dos concorrentes, não exige certidão de regularidade fiscal (Lei 8.666/93, art. 29, III), não pode, após contratar e receber os serviços, deixar de pagá-los, invocando, para tanto, decreto regulamentar” (fl. 107). Recebida a prestação executada pelo contratado, não pode a Administração se locupletar indevidamente, e, ao argumento da não-comprovação da quitação dos débitos perante a Fazenda Pública, reter os valores devidos por serviços já prestados, o que configura violação ao princípio da moralidade administrativa. Precedentes. Na lição de Marçal Justen Filho, a Administração não está autorizada a “reter pagamentos ou se opor ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular se encontra em dívida com a Fazenda Nacional ou com outras instituições” (“Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed. São Paulo: 2002, Dialética, p. 549). Recurso especial improvido. (STJ, REsp 730800 / DF RECURSO ESPECIAL 2005/0037193-2, Ministro FRANCIULLI NETTO (1117), T2 - SEGUNDA TURMA, DJ 21/03/2006 p. 115 RDR vol. 41 p. 276) Grifos meus. Nesse contexto, entendo como indevida a retenção da quantia de R$ 67.190,20 (sessenta e sete mil, cento e noventa reais e vinte centavos), devendo o Município de Feliz Deserto proceder ao seu imediato repasse à empresa autora, restando, portanto, configurada a mora contratual. IV - DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Antes de adentrar na questão dos danos morais e materiais, convém ressaltar a adoção da teoria do risco administrativo, através da qual o Estado tem o dever de reparar o dano injustamente sofrido pelo particular, independentemente da existência de culpa, conforme inteligência do § 6º, do art. 37, da Constituição da Republica Federativa do Brasil. Sobre o tema, pertinentes os dizeres de José dos Santos Carvalho Filho: Diante disso, passou-se a considerar que, por ser mais poderoso, o Estado teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades: à maior quantidade de poderes haveria de corresponder um risco maior. Surge, então, a teoria do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado. (Manual de Direito Administrativo,
