Judiciário são extraídas do sistema constitucional e infraconstitucional, uma vez que reconhecendo a necessidade de incentivar o funcionamento e o desenvolvimento de pequenos empreendimentos, o Constituinte de 1988 previu, no art. 170, IX e no art. 179, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado. Visando harmonizar as medidas empregadas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e Municípios, consoante previsto no art. 146, III, d, da Constituição, foi editada a Lei Complementar 123/2006 (com início de eficácia jurídica em 1º.07.2007) estabelecendo o opcional Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, abrangendo grande parte dos tributos federais (dentre eles as contribuições sociais para Seguridade), além de alguns impostos do Estado-Membro e do Município, com condições de enquadramento diferenciadas.Portanto, a concentração ou unificação promovida pela Lei Complementar 123/2006 é incompatível com o regime de retenção na fonte de contribuição previdenciária em pagamentos feitos a título de cessão de mão-de-obra previsto no art. 31 da Lei 8.212/1991. A própria Receita Federal do Brasil, pela IN RFB 971/2009, em seu art. 191, reconheceu que os optantes regulares pelo Simples Nacional que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada não estão sujeitas à retenção referida no art. 31 da Lei 8.212/1991, sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços emitidos (observados os termos iniciais para as regulares opções pelo Simples Nacional).Contudo, essa dispensa de retenção na fonte, reconhecida pelo Poder Judiciário e pelo Poder Executivo, tem como pressuposto outro aspecto de direito, qual seja, a regular opção pelo Simples Nacional. A Lei 9.317/1996, art. 9º, XII, f, já proibia a opção pelo antigo Simples para empresas dedicadas à locação de mão de obra, e, determinando condições para o enquadramento no Simples Nacional, o art. 17, XII, da Lei Complementar 123/2006, como regra geral, proíbe esse regime diferenciado para microempresa ou empresa de pequeno porte que realize cessão ou locação de mão-de-obra. O art. 17, 1º, da Lei Complementar 123/2006 admite que empresas que prestem serviços vedados (com ou sem cessão de mão-de-obra) façam opção pelo Simples Nacional no caso de dedicação exclusiva às atividades referidas nos 5º-B a 5º-E do art. 18 dessa mesma lei, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação nesse art. 17.No caso específico de cessão de mãode-obra, o art. 18, 5º-H, da Lei Complementar 123/2006 abre exceções à vedação como regra geral, pois autoriza a opção pelo Simples Nacional para as atividades referidas no 5º-C desse artigo. Por ser exceção à regra geral, devem ser interpretadas restritivamente as hipóteses indicadas nesse art. 18, 5º-C da Lei Complementar 123/2006 (introduzido pela Lei Complementar 128/2008, com vigência a partir de 1º.01.2009).Mesmo inseridas nas exceções, micro e pequenas empresas que prestem serviços com cessão de mão de obra e que podem optar pelo Simples Nacional na forma do art. 17, 1º e art. 18, 5º-C e 5º-H da Lei Complementar 128/2008, deverão recolher as contribuições patronais em separado do devido por esse regime unificado (art. 13, VI, e art. 18, 5º-C, ambos da Lei Complementar 123/2006), segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis. Igualmente, o art. 13, 1º, IX da Lei Complementar 123/2006 prevê que o Simples Nacional não dispensa a incidência de impostos ou contribuições devidos na qualidade de responsável (em relação aos quais será
observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas), indicando expressamente a contribuição para manutenção da Seguridade Social relativa ao trabalhador.Por isso, embora na presente ação a parte-autora
combata a incidência da contribuição previdenciária nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991 com fundamento em sua opção pelo Simples Nacional, é imprescindível analisar se a opção pelo Simples Nacional a dispensa do recolhimento da contribuição patronal prevista no art. 22 da Lei 8.212/1991, à luz do contido na Lei
