Página 515 da Caderno 2 - Entrância Final - Capital do Diário de Justiça do Estado da Bahia (DJBA) de 22 de Dezembro de 2014

possível dos arts. 1.583 e 1.584 do CC-02, também aponta para a fixação inicial da guarda unilateral, quando frustrada, irremediavelmente, toda e qualquer tentativa de estabelecimento da guarda compartilhada por intolerância de um dos genitores, favorecendo-se, por óbvio, ao outro genitor. Porém, frisa-se uma vez mais: essas situações extremas não serão a regra, pois deverá ser dada prevalência à guarda compartilhada. 07. Nota-se, a partir da reprodução do posicionamento já firmado por esta Turma, que a vedação do Tribunal de origem quanto à apreciação das condições para a implementação da guarda compartilhada, tão somente por inexistir consenso, ofende o comando estatuído no art. 1584, § 2º, do CC-02. 08. Na hipótese, não há elementos que infirmem, de per se, a impossibilidade da incidência da guarda compartilhada, mas ao revés, vê-se, que os genitores moram em cidade do interior do Estado do Rio Grande do Sul - Bento Gonçalves - fato que, ao menos em termos de deslocamento, não gerará maiores impactos na rotina do menor, que continuará frequentando, independentemente de quem esteja exercendo a custódia física em determinado momento, a mesma escola, tendo as mesmas referências sociais e, o mais relevante, recebendo carinho e atenção de ambos os genitores. 09. O menor é um menino com 06 - seis - anos de idade e o pai, busca estreitar o contato com ele em período sabidamente sensível na formação da personalidade da criança. Difícil, nessas condições, entender-se e justificar-se a vedação ao pleito, tão somente por negativa materna, mormente quando inúmeras vezes se julga e se reprime a incúria, o abandono e mesmo o mal trato perpetrado por tantos pais. 10. Como dito anteriormente, é hora de se começar o influxo nessa postura menos comprometida com os interesses do menor e mas ligada à comodidade de todos os envolvimentos, menos a criança - principal agredido pela guarda singular - e o genitor que quer estar mais tempo ao lado de seu filho, contribuir, ajudar e acompanhar o crescimento de sua prole. 11. Albergar, de outra banda, os interesses manifestamente egoístas do ascendente que exige a guarda singular da prole, é negar o direito do menor. 12. Se há, e na espécie não se apontou nenhuma, nódoa no comportamento do outro ascendente, essa questão deve ser brandida no curso do regular processo de guarda, dando-se as partes o direito de provar a existência de empeço insuperável à guarda compartilhada, decorrente de condições sociais, geográficas, ou pessoais de um dos genitores, nunca se afastar a guarda compartilhada por falta de consenso. 13. Não há, norma ou regramento, estudos sociopsicológicos ou experiência reiterada, que infirme de plano a competência de ambos os genitores para dividirem o cuidado e criação de seus filhos, antes pelo contrário, tudo aponta, para o proveito dessa medida para o maior interessado, a criança, sendo a mantença da guarda singular, mera ação de inércia social com a qual não pode compactuar o Estado. 14. Forte em tais razões, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para, reformando o acórdão, considerar possível a implementação da guarda compartilhada, mesmo na ausência de consenso entre os pais, para determinar nova manifestação do Tribunal de origem, porque superado o pré-requisito fixado, de necessário consenso dos genitores, razão pela qual deverá ser produzida exaustiva avaliação técnica e estudos psicossociais necessários para determinar a possibilidade, fórmulas e procedimentos necessários à guarda compartilhada do menor. Nesse passo, a todas as luzes, de acordo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é somente possível, mas também obrigatória a fixação da guarda judicial compartilhada, notadamente para que se comece a vencer os obstáculos e as resistências abusivas, na medida em que, ao impor judicialmente a custódia compartida, os pais serão obrigados a terminarem com suas desavenças afetivas e de usar os filhos como instrumentos de suas desinteligências. Logo, a guarda compartilhada e a convivência alternada devem ser fixadas prioritariamente mesmo não havendo o consenso dos genitores. Contudo, em que pese ser possível a fixação da guarda compartilhada, sem o consenso dos genitores, e da convivência alternada, não me parece que esta seja, na espécie, a melhor solução para o interesse da criança. Apesar de, como dito anteriormente, a guarda compartilhada ser o ideal a ser buscado, há exceções à sua aplicação: (i) quando o pai ou a mãe cede à guarda unilateral ao outro genitor, o que claramente não é o caso; (ii) ou se ficar comprovado que as partes não têm condições de cuidar conjuntamente da criança. A falta de condições não inclui a livre vontade de uma das partes de ter a guarda unilateral para si, mas o melhor interesse do menor. Vale lembrar, inclusive, que se a falta de condições de cuidar da criança for uma característica comum aos genitores, é permitido ao juiz, ao verificar que o filho não deve permanecer na guarda do pai ou da mãe e visando ao melhor interesse do menor, até mesmo, deferir a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (art. 184 § 4 do CC-02). No caso em debate, entendo não ser possível a aplicação da guarda compartilhada neste momento, devido aos graves prejuízos psicológicos que esta vem causando à criança em razão do conflito entre os pais, evidenciado no relatório psicológico de fls. 101/110. O dano psicológico que a criança vem sofrendo é tão grave que ela não tem como referências afetivas o seu pai e sua mãe, conforme restou demonstrado nas conclusões do relatório psicológico, ao analisar o desenho da família elaborado pelo mesmo. Ao invés de representar a unidade familiar composta como genitor e genitor, no desenho foram indicados, como núcleo familiar, uma grande quantidade de membros divididos entre as famílias paterna e materna, fato que demonstra a ausência de referências da criança. Ainda no relatório psicológico, verifica-se o desequilíbrio emocional que a constante disputa entre os pais tem provocado na criança, tendo eles chegado a usa o filho para entregar recados por meio da agenda escolar. E o mais grave é que S. N. T. relatou que o pai, em sua presença, chegou a queimar o álbum do casamento com a genitora e afirmou que o irmão dela, filho da mãe com o atual companheiro, era "fruto do pecado". A disputa pelo poder familiar é tão acirrada, irrazoável e ilógica, que a Diretora do colégio informou que o genitor insistiu em pagar a taxa da comemoração do dia das avós, mesmo sabendo que a genitora havia feito o pagamento, e que o desempenho escolar da menina tem sido prejudicado pela relação conflituosa entre seus pais. Ficou evidenciado ainda que a criança chegou a sofrer bullying na escola e que o genitor disse para ela não se importar e não tomou quaisquer atitude em defesa de sua filha, tendo a genitora procurado a escola para buscar soluções para a situação da filha e tendo, em parceria com a instituição, logrado êxito, pois S. N. T. deixou de ser vítima do bullying escolar. Diante destas e de outras evidências, como a da carta de fl. 53, em que o genitor se recusa a sentar-se na mesma mesa que a genitora e demonstra uma confusão entre os conceitos de religião e educação, percebe-se que a "disputa entre os pais" tem prejudicado a criança