Página 1280 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 29 de Janeiro de 2015

Estado, sendo imprescindível a realização do concurso público. Como já decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 890/DF: ‘[...] o comando constitucional não confere ao legislador ordinário ampla liberdade para pontuar os casos suscetíveis de contratação temporária. Nesse sentido também a lição de Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello. Por isso mesmo, aquelas necessidades que não se enquadram estritamente no conceito de excepcionalidade e transitoriedade são insuficientes para legitimar a contratação a que se refere o inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal. Em recente julgamento, esta Corte, ao examinar o pedido cautelar na ADI 2380, Moreira Alves, DJ de 24/05/02, suspendeu a eficácia de lei federal, no ponto em que considerou necessidade excepcional e temporária a atividade de registro de marcas e patentes pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial -INPI (Lei 8745/93, artigo 2o, VI, ‘c’), também em razão da natureza permanente das atividades, que devem ser desempenhadas por servidores admitidos pela via regular do concurso público. Idêntica exegese foi adotada na ADI 1500, Velloso, DJ 16/08/02 [...]’. Por fim, o que se verifica das leis em questão, mormente da lei estadual, é simplesmente a burla à Constituição, com a supressão de direitos sociais, porquanto, de voluntários, os soldados da polícia militar contratados nos termos de tal legislação não têm nada, sendo, apenas e tão somente, temporários, aliás como a própria lei os chama: Sd PM temporário. Destarte, reputam-se inconstitucionais a Lei Federal 10.029/2000 e a Lei Estadual 11.064/2002. Em face do exposto, conheço desta argüição para, incidentalmente, declarar a inconstitucionalidade da Lei Federal nº 10.029/2000 e da Lei Estadual nº 11.064/2002, determinando o retorno dos autos à 13a Câmara de Direito Público que a suscitou, a fim de que aprecie a causa, nos termos do art 658, § 1º, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça” (Incidente de Inconstitucionalidade n. 922XXXX-31.2009.8.26.0000, Rel. Des. A. C. Mathias Coltro, v.u., j. 5.8.09). IV -DA IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO Não obstante a inconstitucionalidade da Lei Federal n. 10.029/00 e da Lei Estadual n. 11.064/02, não cabe admitir que ao (a) servidor (a) admitido sob a égide de ambas se aplique a legislação trabalhista como se in casu se fizesse mister reconhecer vínculo trabalhista ou empregatício entre tal (is) servidor (a)(es) e a Administração Pública direta tout court. Deveras, além de haver lei a impor tal reconhecimento, cumpre observar que a admissão de tais servidores “temporários”, bem ou mal, se deu para quadro (o da Polícia Militar do Estado de São Paulo) regido por estatuto, ainda que seja o específico de servidor estadual militar (ou seja, sob regime estatutário), ex vi do art. 42, § 1º, da Magna Carta Federal. E se há inconstitucionalidade nesta admissão e no respectivo regime legal, o que se tem é exercício, ainda que irregular, de funções públicas inerentes a uma estrutura de cargos integrantes da Administração Pública cujos ocupantes são, repita-se, regidos por aludido estatuto específico de servidores militares. Eis porque verba ou vantagem de cunho empregatício ou trabalhista que se não possa estender a servidor público regido por estatuto (geral ou o dos servidores militares) em obediência a comando constitucional (no caso, o do art. 142, § 3º, VIII, c.c. art. 42, § 1º, ambos da Magna Carta Federal)- como, verbi gratia, pagamento de multa por rescisão, aviso prévio, FGTS e multa respectiva, férias em dobro, etc. -, não pode ser paga à(s) aqui parte (s) demandante (s). V - DAS VERBAS EFETIVAMENTE PLEITEADAS A ação veicula pedido (s) a envolver (em) verbas do seguinte tipo: - adicional de insalubridade; - reconhecimento do direito às férias com pagamento de seu sucedâneo com acréscimo constitucional de 1/3; - 13º salário; e - ALE. Pede-se, ainda, se declare o (s) período (s) trabalhado (s) como de efetivo exercício para quaisquer fins, inclusive previdenciários. Pois bem, vinha este Juízo decidindo que, se não há vínculo trabalhista a aqui reconhecer, tampouco haveria, pela inconstitucionalidade da Lei Federal n. 10.029/00 e da Lei Estadual n. 11.064/02, vedação legal (que seja contida em alguma de tais leis, explicitamente ou implicitamente, aqui no que determinam o pagamento mera e nada além de verba em pecúnia a título de indenização) a considerar quanto ao pagamento de mencionadas verbas, devendo-se, ao contrário e por desdobramento daquela mesma inconstitucionalidade, aplicar simplesmente o mesmo regime legal dos servidores públicos militares a assegurar, por consequência, a servidores admitidos sob a égide de alguma daquelas leis - e no caso especialmente em exame, da lei bandeirante - o pagamento de mencionadas verbas além do reconhecimento do tempo de serviço para fins previdenciários. Reformulo, contudo, meu posicionamento, já que “o vício de inconstitucionalidade da Lei que autorizou a contratação de soldado temporário para integrar os quadros da Polícia Militar não implica estender a ele os mesmos direitos dos servidores efetivos, regularmente contratados por meio de concurso público. A aprovação em processo seletivo não implica contratação para emprego público e tampouco nomeação para cargo público, de modo que a ilegalidade na contratação não altera a sua condição de servidor temporário” (TJSP, Ap. 000XXXX-10.2013.8.26.0566, 10ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Antônio Carlos Villen, v.u., j. 18.8.14; destaques nossos). E, de fato, de aludido aresto colhe-se (a apontar para a procedência meramente parcial da demanda) o seguinte excerto a merecer integral endosso: “A esse respeito, cumpre referir que este Tribunal reformou a r. sentença, na qual o autor se baseou para requerer a sua reinclusão no serviço público. Vale transcrever aqui parte da fundamentação do acórdão proferido pelo Des. Reinaldo Miluzzi, no julgamento da Apelação n. 003XXXX-05.2011.8.26.0053, j. 12/05/2014, v.u.: ‘A declaração de inconstitucionalidade das leis que lastreiam a contratação dos Soldados PM Temporários, contudo, não tem como consequência a convolação dos contratos temporários em vínculo por prazo indeterminado, porquanto representaria ofensa à regra do acesso a cargo público mediante prévio concurso (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal). É que, nos termos do § 2º do artigo 37 da Constituição Federal, a consequência da não observância ao inciso II do mencionado artigo é a nulidade do ato. Dir-se-á que os Soldados PM Temporários participaram de concurso para o ingresso no serviço ‘voluntário’, conforme se depreende do oitavo volume do inquérito civil, apensado aos autos. Todavia, é de se notar que, da forma como realizadas, tais seleções desrespeitaram o princípio da igualdade para o provimento de cargos, empregos e funções públicos. E isso porque a faixa etária exigida para o ingresso no serviço ‘voluntário’ restringe-se a maiores de dezoito e menores de 23 anos, que excederem às necessidades de incorporação das Forças Armadas (inciso I do artigo 3º da LF 10.029/2000 e artigo 5º da LE 11.064/2002), limitando a participação de potenciais candidatos no certame sem motivo que guarde relação com o desempenho da função a ser desempenhada. Ora, se é verdade a afirmação do réu de que os Soldados PM Temporários foram contratados para a realização de serviços burocráticos e auxiliar da Administração da Polícia Militar, desprovida de legítima motivação a restrita faixa etária fixada para os processos seletivos. (...) Vale dizer, ao fixar como critério de seleção estreita faixa de idade sem justificativa quanto à adequação do critério acolhido às funções a serem desempenhadas, tais leis violaram o princípio da igualdade de acesso aos cargos, empregos e funções públicos. Não bastasse isso, outro motivo impede a convolação dos contratos temporários em vínculo definitivo. É que não cabe ao Judiciário transmutar a natureza do vínculo dos atuais ‘voluntários’ para o de servidores públicos estatutários ou celetistas, uma vez que a criação de cargos e empregos públicos depende de lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo, nos termos do artigo 61, § 1º, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal. Daí porque a inconstitucionalidade das leis que lastreavam os contratos temporários impede sua convolação em vínculo definitivo’. Por isso, não tem mesmo o autor direito a ser reintegrado no serviço público. Por outro lado, a invalidade do contrato firmado entre o servidor e a Administração Pública não pode gerar prejuízo para os contratantes de boa fé. Nesse sentido vale transcrever as considerações da 4ª Câmara, no julgamento da Apelação n. 004XXXX-49.2012.8.26.0053, rel. Des. Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, v.u.: ‘Admitida a inconstitucionalidade da norma de regência pelo C. órgão Especial, e não havendo razão para apartar-se de tal entendimento consolidado nesta Corte, decorre a invalidade do contrato celebrado entre o autor, ora apelante, com a Administração Pública. Os efeitos patrimoniais do ato fulminado pela nulidade