Página 81 do Diário de Justiça do Estado do Pará (DJPA) de 22 de Maio de 2015

do art. 269, I, do Código de Processo Civil e com fundamento na Lei 12.016/2009. Sem custas processuais diante da gratuidade processual e isenção da Fazenda Pública. Sem condenação em honorários por inviabilidade na espécie (Súmula 512, STF). Afirmou o impetrante que prestou concurso promovido pela Prefeitura Municipal de Santarém nº 001/2008, para o cargo 095 (Engenheiro Mecânico), tendo sido ofertadas 2 (duas) vagas, o foi aprovado em a 3ºlugar. Ocorre que, das 2 (duas) vagas ofertadas, nenhuma delas foi preenchida, já que o primeiro colocado pediu a exoneração e o segundo colocado não respondeu à convocação (fls. 13 e 14). Deste modo, permanecem vagos os dois cargos ofertados no Edital em comento. Diante disto, o impetrante ingressou com mandado de segurança, para garantir sua nomeação diante da exoneração/ desistência dos candidatos convocados e não empossados. Juntou documentos de fls. 11/46. Às fls. 52/53, o Juízo a quo concedeu liminar para obrigar a Autoridade coatora a nomear e dar posse ao impetrante. Contestação e informações apresentadas em fls. 59/77 e 68/74 aduzindo, a necessidade de suspensão do feito em razão da existência de ação civil pública e a inexistência de direito líquido e certo. Em parecer, fls. 81/83, o Parquet opinou pelo reconhecimento da perda do objeto em razão do candidato ter sido nomeado e empossado. Às fls. 88/91, o Juízo proferiu sentença confirmando a liminar e concedendo a segurança. Os autos foram distribuídos a minha relatoria, para fins de reexame de sentença. É o relatório. DECIDO. Presentes todos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do reexame necessário e do apelo. A jurisprudência dos Tribunais Pátrios e dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que, ao candidato aprovado para cadastro de reserva, surge direito subjetivo à investidura no cargo se: [1] for preterido na ordem de classificação, [2] durante o prazo de validade do concurso, surgirem vagas, seja em virtude da criação de novos cargos mediante lei, seja em razão de vacância decorrente de exoneração, desistência, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento; [3] se demonstrando necessitar de pessoal para aquele cargo, a Administração lançar mão de expedientes dissimulados, como a terceirização ou contratação temporária, burlando a força obrigatória do concurso (3). Confira-se a jurisprudência: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. VAGAS SUPERVENIENTES. DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO. RECONHECIMENTO. 1. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em virtude da criação de novos cargos mediante lei, seja em razão de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. Precedentes. 2. No caso, a Administração Pública, por meio do Edital nº 002-CG/2011, convocou mais 585 candidatos, habilitados em cadastro de reserva, para a opção regional do recorrente. O surgimento de 113 vagas decorrente da desclassificação de candidatos implica a convocação do recorrente para submeter-se às etapas seguintes do certame, atendidos os requisitos exigidos dos demais candidatos convocados. 3. Recurso ordinário provido. (RMS 38.011/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 21/03/2013) ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. 1. O tema relacionado à nomeação de candidatos aprovados em concurso público tem sido objeto de profundos debates e grande evolução no âmbito dos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral, estabeleceu os princípios constitucionais (segurança jurídica, boa-fé e proteção à confiança) e os limites que regem a nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a adequação da Administração Pública para a composição de seus quadros. O importante julgado da Corte Constitucional também estabeleceu que em situações excepcionais, a Administração Pública pode justificar o não cumprimento do dever de nomeação do candidato aprovado em certame, as quais serão efetivamente motivadas pelo administrador e sujeitas ao controle do Poder Judiciário, e desde que presentes os seguintes requisitos: superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2011). 2. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do certame (AgRg no AREsp 57.493/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24/02/2012). Também tem reconhecido direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de contratação precária para o exercício do cargo efetivo no período de validade do certame público (RMS 31.847/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 30/12/2011). 3. Entretanto, não obstante a inequívoca evolução jurisprudencial dos Tribunais Superiores sobre o tema concurso público, a questão que envolve o instituto do denominado "cadastro de reserva" e as inúmeras interpretações formuladas pelo Poder Público no tocante às nomeações dos candidatos, que tem permitido o efetivo desrespeito aos princípios que regem o concurso público, merecem ser reavaliadas no âmbito jurisprudencial. 4. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. 5. A exceção a esta regra, desde que devidamente motivada pelo Poder Público e sujeita ao controle do Poder Judiciário, deve estar fundada nas características fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Nesse sentido, se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000. 6. Os Tribunais Superiores têm reconhecido direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de surgimento de novas vagas. Precedentes: RE 581.113/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; MS 18.570/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/08/2012; DJe 29/05/2012; RMS 32105/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/08/2010. 7. No caso concreto dos autos, a recorrente ficou colocada em 44º lugar no concurso público para provimento do cargo em questão, que tinha 20 vagas, ou seja, foi aprovada fora do número de vagas previstas em edital. A Administração Pública, conforme seu critério de conveniência e oportunidade e observando a ordem de classificação, nomeou até o 41º candidato aprovado, dentro do prazo de validade do concurso. 8. Verifica-se, pela leitura das informações prestadas pela Secretaria de Estado da Fazenda, que existem 138 Auditores da Receita Estadual na ativa, sendo 118 no cargo de Auditor da Receita Estadual e 20 no cargo de Auditor da Receita Estadual II. A Lei nº 2.265/2010 do Estado do Acre, que estabeleceu nova estrutura da carreira para os servidores públicos estaduais da Secretaria de Estado da Fazenda - SEFAZ, fixou o quantitativo de 140 cargos para Auditor da Receita Estadual (Anexo XIII - fls. 90), ou seja, como estão preenchidos, conforme informação acima, 138 cargos, existem 2 vagas a serem supridas. 9. Ocorre que a recorrente foi aprovada, dentro do cadastro de reserva, na posição classificatória 44ª (quadragésima quarta), ou seja, a 3ª que deve ser convocada, uma vez que o último a ser chamado foi o 41º (quadragésimo primeiro), conforme relatado na petição inicial e confirmado nas informações. Porém, como visto acima, mesmo com a criação de novas vagas, há apenas 2 que não foram preenchidas. Dessa forma, obedecendo a ordem de classificação e preenchendo as duas vagas restantes, a colocação da candidata não é atingida para sua convocação. 10. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 37.882/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 14/02/2013). No caso dos autos, o edital constou que para o cargo de Engenheiro Mecânico, foram ofertadas 2 (duas) vagas. Contudo, após a convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital, nenhum dos dois primeiros colocados foram investidos nos cargos, restando portanto, 2 (dois) cargos vagos. Deste modo, transferiu-se aos candidatos classificados no cadastro de reserva o direito subjetivo a nomeação aos cargos vagos ofertados no referido edital.O impetrante demonstra pela documentação de fls.13/15, ter sido aprovado para o referido cargo na 3ª colocação. Deste modo, firmo meu entendimento no sentido de que, durante o prazo de validade do certame, os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital, bem como os aprovados fora desse número mínimo, poderão ser chamados pela Administração Pública, atendendo, no primeiro caso, ao poder vinculado e, no segundo, ao poder discricionário estatal. Destaca-se que mesmo sendo o impetrante aprovado no certame dentro número de cargos vagos e, portanto, apto a tomar posse no cargo, a Administração Pública optou por não convocar o concorrente, o que não se pode permitir. O poder discricionário, inerente à Administração Pública, não pode ser confundido com poder arbitrário, como já alertava o ilustre administrativista Hely Lopes Meirelles, em sua célebre obra "Direito Administrativo Brasileiro": "Convém esclarecer que poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro