A taxa de ocupação e a desistência da compra do terreno sem edificação

A TAXA DE OCUPAÇÃO E A DESISTÊNCIA DA COMPRA DO TERRENO SEM EDIFICAÇÃO

Rogério Tadeu Romano

I – A TAXA DE OCUPAÇÃO

A taxa de ocupação é normalmente definida como a porcentagem máxima de construção em projeção horizontal permitida em um lote ou gleba, constituindo-se de um instrumento de controle do crescimento urbano tradicionalmente encontrado na maior parte das leis de zoneamento e de edificações em todo o mundo.

A Taxa de Ocupação (TO) é a relação percentual entre a projeção da edificação e a área do terreno. Ou seja, ela representa a proporção do terreno sobre o qual há edificação.

A TO leva em consideração apenas a projeção da edificação, ela não está diretamente ligada ao número de pavimentos.

Ensinou José Afonso da Silva (Direito Urbanístico Brasileiro, páginas 254 e 255) a taxa de ocupação e o coeficiente de aproveitamento (também denominados índice de ocupação e índice de utilização, respectivamente) são dois instrumentos básicos para definir uma distribuição equitativa e funcional de densidades (edilícia e populacional) compatíveis com a infraestrutura e equipamentos de cada área considerada. Pelo primeiro desses índices urbanísticos estabelecem-se os limites de ocupação do terreno, isto é, define-se a área do terreno que será ocupada pela edificação. Equivale, pois, à superfície de terreno edificável. Pelo segundo define-se o grau dé aproveitamento do terreno, isto é, fixa-se a quantidade de edificação, em metros quadrados, que pode Ser construída na superfície edificável do terreno. Não se trata, aqui, do volume de ocupação ou volume de edificabilidade, que seria o número de metros Cúbicos que a edificação 'pode atingir por metro quadrado de superfície do terreno. Este não é ainda um índice utilizável, embora talvez venha a ser de grande importância no futuro do direito urbanístico, como referiremos mais adiante. O coeficiente de aproveitamento correlaciona metros quadrados de construção com metros quadrados do terreno.

Repito o ensinamento de José Afonso da Silva naquela obra citada:

“A taxa de. ocupação, como vimos, refere-se à superfície do terreno a ser ocupada com a construção. É um índice que estabelece a relação entre a área ocupada pela projeção horizontal da construção e a área do lote. Trata-se de índice nunca superior a 1,0, pois este significa que toda a superfície do terreno será ocupada pela construção em projeção horizontal, enquanto a taxa de.0,5 significa que o terreno será ocupado numa superfície de 50% de sua área. A taxa 1,0 indica que o lote será ocupado totalmente pela construção, isto é, 100% de sua superfície serão cobertos pela construção, pouco importando sua altura — o que não se admite, em hipótese alguma. A taxa razoável da ocupação gira em torno de 0,4 a 0,6, raramente chega a 0,8 ou a 0,2. A taxa 0,4 significa ocupar 40% da superfície do lote; 0,6 vale 60%; 0,8 é igual a 80%; e 0,2 corresponde a 20%. Aqui, também, o que importa é fixar o conceito de "taxa de ocupação máxima", que é o fator pelo qual a área do lote deve ser multiplicada para se obter a máxima área de projeção horizontal da edificação permitida naquele lote.”

Os recuos ou afastamentos são distâncias medidas entre o limite externo da projeção horizontal da edificação e a divisa do lote. Há recuos de frente, de fundos e laterais. O recuo de frente é medido em relação ao alinhamento, ou, quando se tratar de lote lindeiro a mais de um logradouro público, a todos os alinhamentos. O recuo de fundos é medido em relação à divisa de fundo do lote. E o recuo lateral, à divisa lateral do lote.

Disse ainda José Afonso da Silva (obra citada) que a exigência de recuos constitui restrição ao direito de construir, impondo a reserva de áreas non aedificandi dentro dos lotes, de modo geral, sem que o proprietário tenha direito a qualquer ressarcimento? Possibilita-se, assim, o surgimento de áreas verdes privadas, que complementam as públicas. A imposição de recuos, por outro lado, condiciona, ainda, a utilização da superfície do lote conjugada com a taxa de ocupação. Realmente, estabelecida esta, nem por isso o proprietário pode lançar a edificação, a seu talante, na superfície do lote. Não basta, portanto, respeitar a taxa de ocupação máxima, pois ainda é necessário que esta seja utilizada com observância dos recuos mínimos estabelecidos para o modelo de assentamento urbano da área em que se situa o terreno.

Costuma-se dizer que taxa de ocupação é o percentual utilizado pela edificação em relação a área total do lote, considerando apenas sua projeção horizontal. Desconsiderando assim, a altura da edificação e o número de pavimentos.

II - REsp 1863007

Recentemente o STJ enfrentou a questão, no julgamento do REsp 1863007.

Segundo o site do STJ, em 28 de abril do corrente ano, o simples exercício da posse de terreno pelo promissário comprador não basta para que ele seja condenado a pagar taxa de ocupação no caso de rompimento do contrato de compra e venda, sendo necessário, para a condenação, que tenha se beneficiado de uma vantagem que deveria ter ingressado no patrimônio do vendedor.

O entendimento foi estabelecido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao reformar parcialmente acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Apesar de ter afastado o direito do vendedor à taxa de ocupação do terreno – onde não há edificação –, a corte estadual fixou em 20% o patamar de retenção sobre os valores que devem ser devolvidos à compradora que pediu a resilição do contrato – percentual aumentado para 25% pela Terceira Turma, com base em precedentes do STJ.

Na ação que deu origem ao recurso, a sentença declarou a resilição do contrato e condenou o vendedor a devolver os valores pagos pela compradora, com a retenção de 10% dessa quantia. A sentença foi parcialmente reformada pelo TJSP, que fixou o percentual em 20%.

Por meio de recurso especial, o vendedor alegou que, além de ter direito a uma retenção maior, deveria ser fixada taxa de ocupação do lote, ao menos desde a data em que a compradora passou a ter a posse do imóvel.

Em seu voto, a ministra apontou jurisprudência da Segunda Seção no sentido de que, nas promessas de compra e venda de imóvel firmadas antes da Lei 13.786/2018 e desfeitas por vontade do promissário comprador, o valor de retenção deve ser fixado em 25% das parcelas pagas, ressalvando-se, entretanto, a possibilidade de as instâncias ordinárias identificarem circunstâncias específicas que justifiquem a redução desse patamar.

"Na hipótese concreta, o tribunal de origem fixou o percentual de retenção em 20% dos valores pagos pela recorrida, sem, contudo, mencionar circunstâncias específicas que justificassem a redução do percentual firmado na jurisprudência do STJ", concluiu a relatora ao elevar o percentual a ser retido.

III – O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E A UTILIZAÇÃO DO IMÓVEL EM CONTRATOS DE COMPRA E VENDA

Em importante julgado a respeito da matéria, a Terceira Turma asseverou que “a utilização do imóvel objeto do contrato de promessa de compra e venda enseja o pagamento de aluguéis pelo tempo de permanência, [...] sob pena de enriquecimento sem causa [de forma que] o ressarcimento é devido por força da determinação legal segundo a qual a ninguém é dado enriquecer sem causa à custa de outrem, usufruindo de bem alheio sem contraprestação” (REsp 1613613/RJ, Terceira Turma, DJe 18/06/2018).

Na mesma linha, a. Quarta Turma consignou em julgado igualmente relevante que “a verba para ressarcimento da ocupação, em boa verdade, consubstancia simples retribuição pelo usufruto do imóvel durante determinado interregno temporal, rubrica que não se relaciona diretamente com o rompimento da avença, mas com a utilização do bem alheio [... e com ...] os benefícios eventualmente auferidos pelo comprador durante o período em que ocorreu o usufruto do bem.” (REsp 955.134/SC, Quarta Turma, DJe 29/08/2012).

Pergunta-se: Na hipótese vertida, houve enriquecimento sem causa do comprador?

A matéria envolve o instituto do enriquecimento ilícito.

No Código Civil, como cláusula geral, formula-se o enriquecimento ilícito:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Para Limongi França (Enriquecimento sem Causa. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987):

"Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico".

Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, tomo XXVI, Bookseller, pág. 151) fala em enriquecimento injustificado.

O fundamento das relações jurídicas pessoais por enriquecimento injustificado está em exigência de justiça cumulativa, que impõe a restituição daquilo que se recebeu de outrem, sem origem jurídica. Também esse é o fundamento da obrigação de indenizar gastos que se fizeram, voluntariamente, no interesse de outrem.

O BGB (artigos 812 a 822) e o Código Suíço das Obrigações (artigos 62 a 67) generalizaram uma teoria ampla sobre a matéria, sob a invocação do enriquecimento indevido a todas as hipóteses a que falte ou venha a faltar a causa eficiente da aquisição, instituindo como consequência o dever de restituir. O Código Civil italiano de 1942 adere a esse posicionamento, com a criação de uma “ação geral de enriquecimento” (artigos 2.041 e 2.042), considerada como subsidiária, no sentido de que é cabível somente quando o prejudicado não em outra de ressarcimento direto e não exista norma excludente expressa.

De outro lado estão o Código Civil francês e o Código Civil italiano de 1865 (hoje revogado), o espanhol e outros que partem das ideias de Justiniano, segundo a qual o pagamento indevidamente recebido gera uma obrigação de restituir, correlata ou semelhante ao débito que se origina de um contrato.

Há ainda uma terceira corrente, vista no Código Civil da Áustria (artigos 1.431 e 1.437) e o Código Civil português (artigo 758), onde não aparece a teoria do enriquecimento sem causa desenvolvida e compreendida como tal, mas assegura-se ao que pagou por erro a faculdade de repetir o pagamento.

Por sua vez, o Esboço de Teixeira de Freitas (artigo 1.029) via na dívida a causa do pagamento, assentando que ele a pressupõe. E conclui que é repetível por erro essencial o que se paga quando se não deve. Mas o projeto não disciplinou o enriquecimento sem causa como instituto autônomo e envolvente dos vários aspectos sob que o considera a doutrina germânica, nem sistematizou a teoria romana das condictiones.

No desenvolvimento da matéria há de se supor que devem ser ressaltados os seguintes requisitos: a) a diminuição patrimonial do lesado, seja com o deslocamento para o patrimônio alheio, de coisa já incorporada ao seu, seja com a obstação a que nele tenha entrada o objeto cuja aquisição era seguramente prevista; b) o enriquecimento do beneficiado sem a existência de causa jurídica para a aquisição ou retenção; c) a relação de imediatidade, isto é, o enriquecimento de um provir diretamente do empobrecimento do outro, de tal maneira que aquele que cumpre a prestação de autoempobrecimento possa dirigir-se contra o que enriqueceu em virtude de uma causa jurídica suposta não existente ou desaparecida, ou, para dizê-lo, como acentuou Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, volume II, 1976, pág. 254): o enriquecimento de um dos sujeitos e o empobrecimento do outro hão de decorrer de uma e mesma circunstância, como advertia Larenz (citado por Caio Mário, obra citada, pág. 254). Também no direito italiano, a teoria do enriquecimento sem causa, a doutrina assinalou a presença dos requisitos da respectiva ação: a) o enriquecimento de uma pessoa mediante um dano emergente ou um lucro cessante; b) o prejuízo de uma outra pessoa; c) um nexo de causalidade entre o enriquecimento de um e o prejuízo de outro; d) a ausência de íntima justificação para o fenômeno, como salientou Barassi (Obbigazioni, II, ns. 194 e 195).

O Código Civil de 2002 demonstrou uma maior preocupação em evidenciar ou destacar o instituto do enriquecimento sem causa e de uma maneira geral, para uma maior abrangência, o que fez muito bem, no sentido de que tal instituto, conforme já exposto, passou a ser caracterizado como uma clausula geral do novo código, não podendo ser meramente limitada apenas ao conteúdo expresso na ei, muito pelo contrário, sua aplicação agora se dá por meio da interpretação do caso concreto, observando-se sempre a unidade do ordenamento, a luz da Constituição da Republica como referência maior a todos os demais diplomas.

Com o intuito de inovação, o Código Civil de 2002 introduziu em seu conteúdo, normas de caráter genérico e abstrato. Ao contrário do sistema jurídico fechado adotado pelo código civil de 1916, o qual não admitia a inserção de elementos valorativos em seu conteúdo, o novo diploma, instituiu as cláusulas gerais, com o objetivo de agregar ao seu corpo de lei, valores e princípios que estão sempre surgindo em uma dinâmica vida social, uma vez que ficou estagnado o sistema anterior, que era absoluto e não admitia inovações, tampouco as diversas mudanças de valores e pensamentos sempre presentes na sociedade.

As cláusulas gerais assumiram um papel de ligação entre os valores presentes na sociedade, e a lei expressa e codificada, cumprindo assim uma função de possibilitar uma abertura do sistema jurídico, que passa a recepcionar valores e princípios e suas mudanças com o passar do tempo. Através das cláusulas gerais, o juiz tem a liberdade de não só aplicar a lei, como também complementá-la, de acordo com valores e princípios vigentes na sociedade.

IV – A TAXA DE OCUPAÇÃO/ALUGUÉIS

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que tem o papel de guardião maior da lei federal, a fixação de taxa de ocupação/aluguéis tem a finalidade de evitar “premiar os inadimplentes com moradia graciosa e estimular a protelação do final do processo” (AgInt no REsp 1167766/ES, Quarta Turma, DJe 01/02/2018).

Tem-se que o proveito indevidamente auferido pelo promissário comprador de imóvel residencial – e reparado pela vedação ao enriquecimento ilícito, mediante o pagamento da taxa de ocupação – corresponde à efetiva utilização do imóvel para fins residenciais sem pagar aluguéis, os quais seriam, com segurança, recebidos pelo promitente vendedor caso o imóvel não estivesse na posse do comprador.

Discute-se sobre o percentual de retenção na resilição unilateral de contrato de compra e venda de imóvel.

Sobre isso já decidiu o STJ.

Em sua jurisprudência mais atual, a. Segunda Seção desta Corte adotou a orientação de que, nas promessas de compra e venda de imóvel firmadas antes da Lei 13.786/2018 e resilidas por vontade do promissário comprador, o valor de retenção pelo promitente vendedor deveria ser padronizado no percentual de 25% das parcelas pagas, ressalvada a hipótese de o Tribunal de origem identificar circunstâncias específicas que justifiquem a redução do parâmetro jurisprudencial. Prevaleceu, assim, na ocasião, o entendimento de que “ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes” (REsp 1723519/SP, Segunda Seção, DJe 02/10/2019).