Como se faz um processo ...

Diz-se dispositivo[1] o processo quando a sua sorte depende apenas do arbítrio da parte e inquisitivo quando o juiz pode promover a tutela jurisdicional de ofício. Na verdade, há uma fusão dos dois princípios, começando o processo por iniciativa da parte, mas se desenvolvendo por impulso oficial. Na insta­lação, pois, prevalece o princípio dispositivo, mas, como há interesse público na composição da lide, há o impulso oficial.

O processo forma-se gradualmente: ao receber a petição inicial, a parte e o Estado-juiz vin­culam-se em relação linear; com a citação válida, a relação se completa com o lado passivo (forma angular ou triangular, conforme a teoria que se adote).

Os efeitos externos da existência do processo apenas ocorrem com a citação (litispendência, litigiosidade da coisa, mora), embora a lei possa antecipá-los (como no caso da interrupção da prescrição, que ocorre com a propositura da demanda, mas fica a depender da realização da citação).

A ação[2] é considerada proposta com o despacho da inicial ou com a dis­tribuição, se houver mais de uma vara. Feita a ci­tação, ocorre a estabilização do processo, com a litispendência (a lide exposta passa a ser objeto do processo, fixando seus elementos objetivos e subjetivos), gerando como efeitos: a impossibilidade de o autor mudar o pedido ou a causa de pedir, sem consentimento do réu; a manutenção das mesmas partes (ressalvadas as substituições legalmente admitidas) e a manutenção do juízo ("perpetuatio jurisdictionis" - vinculação do órgão, não da pessoa física do juiz).

A estabilidade decorre do aperfei­çoamento da relação processual, com a citação.

Antes da citação, o autor pode unilateral e livremente alterar o pedido ou causa de pedir. As partes, em acordo, também o podem, depois da citação[3], mas apenas até o saneamento do processo.

Observe-se que a redução do pedido é sempre possível, com o consentimento do réu, pois se trata de desistência parcial. Também o direito superveniente é de ser aplicado, independentemente de requerimento das partes.

O juízo pode ser alterado se houver conexão, continência ou outro motivo legal posteriormente reconhecido que o torne incompe­tente. As partes podem ser substituídas, em casos como, por exemplo, o falecimento (pelo seu espólio ou sucessores). Havendo sucessão entre vivos, a substituição só se dará com o as­sentimento da outra parte ou o suprimento do juiz.

O processo, uma vez iniciado, deve se desenvolver até a composição da lide[4] pela decisão judicial, contudo, pode ocorrer o que Carnelutti chama de crise do processo, que pode causar a sua suspensão temporária ou a sua extinção prematura.

A suspensão do processo é acontecimento, voluntário ou não, que provoca paralisação temporária da marcha processual. Não elimina o vínculo jurídico, que fica inerte, de modo que, cessado o efeito do evento extraordinário causador, a movimentação se restabelece, com o aproveitamento dos atos processuais já praticados e a retomada da fluência dos prazos já iniciados.

O direito brasileiro não distingue a interrupção e a suspensão do processo, como o faz o direito italiano. Neste ordenamento, existindo causas de interrupção (como a morte ou a perda da capacidade processual das partes) é necessário um ato de renovação, consistente na “introdução do processo ante o novo juiz ou frente à nova parte” (Carnelutti).

Em regra, na suspensão do processo, nenhum ato processual[5] é permi­tido, sob pena de se reputar nulo. Entretanto, o juiz pode determinar a realização de atos urgentes, para evitar dano irre­parável (ex: citação na iminência de prescrição ou decadência e antecipação de prova com risco de se perder).As causas da suspensão do processo podem ser de ordem física, lógica e jurídica, sempre dependendo de decisão judicial de cunho declarativo (os efeitos da suspensão retroagem, para se iniciar com o fato que a gerou).

É ineficaz qualquer ato que se realize no período de suspensão, mas, segundo Pontes de Miranda[6], pode haver convalidação pela preclusão ou pela manifesta concordância da parte contrária.

O juiz deve determinar a suspensão, ela não se opera automaticamente. Se notória a causa da suspensão, deve o magistrado suspender de ofício.A suspensão é do processo, não dos prazos. Na suspensão do processo, os prazos em curso se interrompem (salvo os casos de suspensão consensual, que não afeta os prazos recursais e peremptórios).

O término da suspensão é automático quando a lei fixa pre­cisamente tal momento (ex.: exceção de incompetência) ou quando do ato ju­dicial conste o término (ex.: paralisação do feito por prazo determinado). Se for impreciso o lapso da suspensão (como, por exemplo, em casos de força maior), é necessária nova decisão para restaurar o curso processual, com a referente intimação das partes.

São casos de suspensão[7]:

a) morte ou perda de capacidade da parte ou do procurador - se se cuida de direito intransmissível (como o caso de divórcio), há a extinção do processo; se transmissível, o juiz determina a suspensão até a habilitação dos sucessores (se a inércia for longa, pode levar à extinção por abandono da causa).

A capacidade civil de exercício[8] (de fato) é pressuposto de validade da relação processual, perdendo a parte tal capacidade (por interdição, por exemplo), é ne­cessário suspender o processo para que o curador se habilite nos autos (se não existir curador, o juiz nomeará curador especial). O mesmo se aplica quando há a incapacidade do representante legal da parte. A suspensão depende de decisão do juiz, devendo o requerimento ser instruído com prova do óbito ou da incapacidade.

Havendo morte ou incapacidade da parte[9] após o início da audiência de instrução e julgamento, não haverá suspensão de plano, permanecendo o advogado até o encerramento da audiência, verificando-se a suspensão apenas a partir da publicação da sentença. Havendo morte do advogado quando iniciada a audiência, impõe-se sua suspensão, sendo promovida, "ex officio" ou a requerimento do interessado, a intimação pessoal da parte para constituir novo advogado em 20 dias.

Há controvérsia na doutrina sobre a dissolução ou extinção de pes­soa jurídica. Pontes de Miranda a equipara à morte da pessoa física. Frederico Marques, entre outros, defende o ponto de vista contrário, pois a pessoa jurídica sempre terá um representante até a liquidação final.

Falecido o procurador do autor sem que este nomeie substi­tuto no prazo, há a extinção do processo, sem exame do mérito, com sua condenação nos ônus da sucumbência. Se o "de cujus" era procura­dor do réu, o juiz determinará que, findo o prazo, prossiga o feito à sua revelia. Aplica-se o mesmo, por analogia, ao caso de perda da capacidade postulatória do advogado (regulada pela Lei n. 8.906/94 – cancelamento da inscrição na OAB, suspensão etc.).

b) convenção das partes - as partes podem conven­cionar a suspensão do processo, submetendo o acordo ao juiz, que não poderá vetar a suspensão (ato vinculado). A suspensão consensual não pode ultrapassar o prazo de 06 meses, findo este, mesmo que a parte não o provoque, o juiz determinará o prosse­guimento do processo. Para Pontes de Miranda[10], a suspensão do processo por convenção das partes não atinge os prazos peremptórios que já estejam em curso, não influindo, por exemplo, nos prazos recursais.

Observe-se que no processo de execução, além da suspensão convencional, é possível a concessão de prazo para que o devedor cumpra voluntariamente a obrigação (art. 792). Neste caso, o processo se suspende até o final do prazo concedido, que pode ser superior a seis meses.

c) exceção - apresen­tada exceção de incompetência (de juízo, câmara ou tribunal), de suspeição ou impedimento do juiz, o órgão judicante fica inabi­litado a atuar no feito, até a solução do incidente. Deve se abster da prática de atos processuais, até a definição da si­tuação.

d) prejudicialidade - é o caso de estar a sen­tença dependendo da solução de uma questão processual, objeto de outro processo, ou de ato processual a ser praticado fora dos au­tos (carta precatória). Prejudicial é a questão de mérito que an­tecede logicamente a solução do litígio, nela influindo. Pode ser interna, a ser apreciada pelo mesmo juiz que vai julgar a causa principal (não sendo, no caso, causa de suspensão, pois será um capítulo da sentença), ou externa, objeto de outro processo pendente. Perdura até a apreciação da questão, mas não pode ultrapassar um ano (findo este, será julgado o pedido, independentemente da diligência).

Para alguns autores, a suspensão do processo decorre apenas de prejudiciais externas, não o sendo possível, por exemplo, a suspensão em virtude de declarató­ria incidental.

Geralmente, a prejudicialidade gera a conexão, pela causa co­mum ou identidade de objeto (ex.: ações de cobrança e consigna­tória). Se o novo processo é da competência do mesmo juiz da causa prejudicada, não se justifica a suspensão, pois há a reunião dos processos. Contudo, há casos em que a competência é distinta, não sendo possível reunirem-se (ex: competência absoluta distinta - ação penal e civil -, os feitos estão em fases inconciliáveis - um na 1ª, outro na 2ª instância -, os pro­cedimentos são diversos e incompatíveis etc.).

e) força maior - qualquer razão física que im­possibilite o funcionamento do órgão jurisdicional (incêndio, guerra etc.).

f) outros casos de suspensão - incapacidade processual ou irregularidade da representação da parte, intervenção de tercei­ros, incidente de falsidade (proposto após a instrução), aten­tado, embargos à execução, execução frustrada pela falta de bens penhoráveis, execução em que o credor concede prazo ao devedor para cumprir a obrigação voluntariamente, embargos de terceiro etc.

Durante as férias forenses, não correm os prazos e não se devem praticar atos processuais, mas tecnicamente não é suspensão do processo. Se o ato processual for praticado no recesso, não é nulo, mas sua eficácia só iniciará com o fim do recesso, salvo casos de urgência. Nada impede a parte de apresentar seu recurso nas férias (na prática, o prazo é dilatado em seu favor).

O objetivo da relação processual[11] é a so­lução da lide, de modo que com esta meta exaure-se o processo. Contudo, o prosseguimento da marcha processual pode ser interrompido, de modo defini­tivo, sem exame do mérito (sentença terminativa), pondo, o juiz, fim à relação processual, sem outorgar a tutela jurisdicio­nal. Esta extinção pode ocorrer: logo após a propositura da ação, com o indeferimento da inicial; no saneamento do processo; no julga­mento conforme o estado do processo; na sentença proferida no final do procedimento; em qualquer fase (se, por exemplo, há abandono da causa, desistência etc.).

O Código enumera os casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267):

a) indeferimento da petição inicial - são os casos do art. 295: inépcia da inicial, ilegitimidade da parte, falta de in­teresse, procedimento incompatível com natureza ou valor da ação (se impossível sua adaptação), ausência do endereço do advogado para intimações e não anexação de documento essencial). O art. 295 permite que se indefira a petição inicial quando identificada a prescrição ou a decadência, contudo tal decisão é sentença definitiva (com julgamento de mérito). O juiz pode indeferir a inicial de ofício ou por provocação.

b) abandono da causa - decorre da inércia das partes, equivalendo ao desaparecimento do interesse. Pode ocorrer o abandono por ambas as partes (o processo será extinto quando, por negligência das partes, ficar paralisado por mais de um ano) ou por abandono do autor (que não pro­move os atos e diligências de sua competência), abandonando a causa, por mais de 30 dias).

Alguns autores, como Pontes de Miranda e Hélio Tornaghi, exigem o elemento subjetivo (negligência). Outros, como Aragão, entendem que o abandono decorre do simples decurso do tempo.

Segundo Pontes de Miranda, não cabe a extinção do processo em face do abandono do autor quando se tratar de ação dúplice, pois “a causa da paralisação pode ser atribuída tanto ao promovente quanto aos outros figurantes”.

De qualquer modo, a extinção não pode ser decretada de imediato, tendo o juiz que determinar a intimação pessoal da parte autora, por mandado, para dar andamento ao feito, em 48 horas. Caso persista a inércia, haverá a extinção. Com a intimação da parte, busca-se evitar a extinção se o desinteresse é do advogado e não da parte.

Na primeira hi­pótese (inércia de ambas as partes), as custas serão rateadas, não havendo condenação à verba honorária. Na segunda (abandono pelo autor), este será condenado ao ônus sucumbencial. Se o abandono é só do autor, não sendo revel o réu, este será ouvido pelo juiz (pois também tem interesse na composição da lide).

c) ausência de pressupostos processuais - são os requisitos para a formação e desenvolvimento válido do feito. Podem ser subjetivos (referem-se ao juiz e às partes) ou objetivos (dizem respeito à regularidade dos atos processuais e à ausência de fatos impeditivos do pro­cesso). Os pressupostos processuais são re­quisitos de ordem pública, condicionando a legitimidade do exercí­cio da jurisdição. Dessarte, não há preclusão temporal, podendo a matéria ser abordada no exame da inicial, no saneamento (que ocorre durante todo o processo), no julgamento final e, mesmo, em qualquer grau de ju­risdição. Pode ocorrer a ausência por fato superveniente (perda da capaci­dade da parte, morte do advogado sem substituição etc.);

d) perempção, litispendência e coisa julgada - são pressupostos processuais extrínsecos ou negativos, de modo que sua existência impede a instauração e o desenvolvimento válido do processo. Ocorre a perempção quando o autor causa a extinção do processo, por abandono da causa, por três vezes (não pode mais propor a ação, só alegar seu direito em de­fesa). A litispendência é a ocorrência concomitante de dois feitos versando sobre a mesma lide (total identidade), a competência do juiz da segunda causa não é atingida, ocorre, apenas condição objetiva de improcedibilidade (o juiz deve verificar se na primeira causa há hipóteses de nulidade como citação inválida ou há ex­tinção sem julgamento do mérito). A coisa julgada ocorre quando a causa já foi julgada definitivamente pelo Judiciário, revestindo-se esta decisão de imutabilidade relativa (só pode ser desconstituída mediante ação rescisória);

e) ausência das condições da ação - a existência de ação é determinada pela presença de certas condições (legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido), que representam a possibili­dade de obtenção, dentro de um processo válido, de sentença de mérito (pela teoria adotada pelo Código, diga-se de passagem). Não integrando o mérito da demanda, encontram-se em posição intermediária entre os pressupostos processuais e o mérito. Sua ausência pode ser declarada "ex officio" ou por provocação da parte. Devem existir no momento do julgamento, sendo possível que se supra a carência ocorrente quando da peça inicial.

Pela doutrina mais moderna[12], devem ser analisadas “in status assertionis”, ou seja, tomando-se por verdadeiros os fatos alegados na inicial. Se a análise depende da prova dos autos, já invade o mérito da causa. Não se excluem as condições da ação com base na prova dos autos, mas se julga improcedente o pedido.

f) convenção de arbitragem - se as partes confiam a árbitros a so­lução do litígio, o processo perde sua finalidade. Com o advento da Lei n.º 9.307/96, admite-se a cláu­sula compromissória (“convenção através da qual as partes, em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”), que é simples previsão de futuro juízo ar­bitral, sem referência ao objeto da contenda, a ser, concretamente, submetido aos árbitros. Observe-se que o STF, por maioria, julgou improcedente ação direta de inconstitucionalidade contra a citada lei, considerando-a compatível com a garantia do acesso ao Judiciário.

g) desistência - o autor abre mão do processo, não de seu eventual direito material. É ato unilateral do autor, enquanto não ti­ver vencido o prazo de resposta do réu ou se este for revel. Apresentada a contestação, o ato passa a ser bilateral, só tendo eficácia com a aquiescência do réu. A desistência deve ser homologada pelo juiz. De qualquer modo, não pode haver desistência do processo após a sentença, quando a parte pode, apenas, desistir do recurso ou renunciar ao direito de recorrer.

Se o réu encontra-se em revelia, não faz sentido se exigir a anuência. Pontes de Miranda, porém, defende a necessidade de nova citação do réu.

Considerando que atualmente é possível a invasão da esfera jurídica do réu mesmo antes da citação, em face da proliferação das medidas concedidas inaudita altera parte, entende que, concedida a liminar, não é possível a desistência do autor sem o consentimento do réu.

Observe-se que, no caso de ação popular, a desistência não extingue de logo o processo, o qual apenas se findará se o Ministério Público ou outro cidadão não acudir ao edital para dar-lhe seguimento (art. 9º, da Lei n. 4.717/65).

h) intransmissibilidade da ação[13] - se a natureza do direito material é personalíssima ou se, por outro motivo, é vedada a transmissão do direito subjetivo, há a intransmissibi­lidade da ação. Morto o titular, extingue-se o processo (ex.: ação de alimentos).

i) confusão entre autor e réu - a relação processual é angular, de modo que a identidade superveniente de autor e réu faz com que desapareça a própria relação processual, não havendo mais litígio a solucionar. Pode ocor­rer, na prática, em litígios entre ascendentes e descendentes, quando um, por sucessão, torna-se titular do bem litigioso.

j) demais casos previstos no CPC - são casos de irregularidade da repre­sentação do autor ou sua incapacidade processual, não supridas; ausência de citação dos litisconsortes passivos necessá­rios etc.

A extinção do processo sem julgamento do mérito, através de sentença terminativa, não faz coisa julgada material. A parte pode renovar a propositura da ação, comprovando o pagamento das custas e o depósito dos honorários de sucumbência. Tal renovação, contudo, não é possível no caso de extinção do processo por litispendência, coisa julgada ou perempção.

Observe-se, porém, que em casos de litisconsórcio facultativo, essa eficácia exterior da sentença não é oponível a quem não participou da relação processual.

O réu deve alegar vícios como ausência de pressupostos processuais ou de condições de ação, litispendência, coisa julgada e perempção na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos, não o fazendo, fica responsável pelas custas do retardamento da alegação. Não se impede, contudo, o conhecimento de tais matérias, mesmo que tardiamente ou em outro grau de jurisdição.

Extinção do processo com julgamento do mérito

Pode ocorrer quando o juiz aprecia o pedido[14], compondo a lide (sentença definitiva por excelência) ou quando as partes encontram solução para a lide (sentença homologatória). São as hipóteses de:

a) acolhimento ou rejeição do pedido - é a forma mais com­pleta de compor a lide: o juiz declara a procedência (total ou parcial) ou a improce­dência do pedido;

b) reconhecimento do pedido pelo réu - este proclama expressamente a procedência da pretensão do autor. Não se confunde com a confissão, que se relaciona com os fatos discutidos, aqui o reconhecimento é da juridicidade da pre­tensão. É forma de autocomposição do litígio (a pretensão deixa de ser resistida), só cabível em caso de direitos disponíveis. Pode-se dar nos autos ou em documento em separado, em qualquer caso deve ser homologado por sentença.

Discute-se se o reconhecimento do pedido[15] por parte do réu vincula ou não o juiz, ou seja, se este pode negar a homologação.

Chiovenda, Liebman, entre outros, entendem que não há a vinculação, podendo o juiz recusar a homologação, por exemplo, em casos de coluio entre as partes para fraudar a lei.

c) transação - é negócio jurídico bilateral, por concessões mútuas, para prevenir ou terminar litígio. O juiz deve examinar a capacidade das partes (só as pessoas maiores e capazes podem transigir), a licitude do objeto (não pode versar sobre direitos indisponíveis) e a regulari­dade formal, presentes tais requisitos, homologará a transação. Pode ser feita em documento à parte ou em termo nos autos. A conciliação é a transação obtida com a mediação do juiz. Entre as partes, a transação é ato perfeito e acabado com a declaração de vontade conver­gente; para fins processuais, apenas se perfaz no momento da homologação. Concluída entre as partes, não cabe arrependimento unilateral. Pode, contudo, ser anulada em caso de dolo, violência ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa, mas, até a anulação (em ação anulatória), não se pode impedir a homologação.

d) decadência e prescrição - na prescrição, há a perda da ação no sentido material (não a perda da ação em sentido processual, pois a sentença que reconhece a prescrição julga o mérito). Na decadência, o próprio direito é atingido. São decisões de mérito por resolver definitivamente a lide. A decadência pode ser acolhida de ofício; a prescrição, em casos de questões meramente patrimoniais, só pode ser reconhecida mediante provocação, pois é renunciável pela parte que beneficia.

e) renúncia ao direito - o autor (em sendo pessoa capaz) abre mão do direito que invocou quando deduziu a sua pretensão em juízo. Implica decisão de mérito porque compõe definitivamente a lide.

Não são renunciáveis os direitos indisponíveis (estado de pessoas e alimentos, p. ex.). Não cabe, para fins de direito processual, renúncia a termo ou com condição. Pode ser feita por procurador com poderes especiais, devendo sempre ser expressa, constando de documento escrito integrado aos autos (se oral, deve ser reduzida a termo). De modo diverso da desistência, uma vez homologada a renúncia, gera coisa julgada mate­rial. Ademais, independe de aquiescência do réu e pode ser manifestada até em grau de re­curso, desde que não tenha ocorrido a coisa julgada.

Sendo assim, a tutela jurisdicional[16] atua através de três modos distintos: cognição, execução e cautela, que correspondem aos três tipos de processo, os quais compõem, cada um, um livro do Código de Processo Civil. Procedimento[17], por sua vez, é a forma que o processo toma, em razão do valor da causa, da natureza do direito material controvertido e da pretensão da parte.

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[1] SANTOS, Ernane Fidélis dos: Manual de Direito Processual Civil. 5ª ed.., São Paulo: Saraiva: 1997.

[2] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004, Vol. I, 10ª ed., pg. 229-230.

[3] CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, Antônio Carlos de Araújo et allii: Teoria Geral do Processo 16ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

[4] CARVALHO, José Orlando Rocha de. Teoria dos Pressupostos e dos Requisitos Processuais. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2005.

[5] CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, Antônio Carlos de Araújo et allii: Teoria Geral do Processo 16ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

[6] MIRANDA, Pontes de. Tratado do Direito Privado. Editora Revista dos Tribunais, Tomo III, quatro.ª edição. São Paulo/SP, 1983.

[7] CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, Antônio Carlos de Araújo et allii: Teoria Geral do Processo 16ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

[8] LOTUFO, Renan. Questões relativas a Mandato, Representação e Procuração. Editora Saraiva. São Paulo/SP, 2001.

[9] SANTOS, Ernane Fidélis dos: Manual de Direito Processual Civil. 5ª ed.., São Paulo: Saraiva: 1997.

[10] MIRANDA, F. C. Pontes de. Tratado de direito privado. 1ª ed., São Paulo: Bookseller, t. VI, 2000.

[11] SILVA, Edward Carlyle. A "pretensão" no novo código civil e sua repercussão processual. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, 12. Rio de Janeiro : Gráfica da Justiça Federal da 2ª. Região, 2004.

[12] SILVA, Edward Carlyle. A "pretensão" no novo código civil e sua repercussão processual. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, 12. Rio de Janeiro : Gráfica da Justiça Federal da 2ª. Região, 2004.

[13] CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. Vol. I. Tradução de Adrián Sotero De Witt Batista. Campinas : Servanda, 1999.

[14] MATTIETTO, Leonardo. A nova sistemática da prescrição civil – declaração de ofício pelo juiz e renúncia do devedor. In Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, São Paulo, v. 44 nov/dez. 2006.

[15] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo : Saraiva, 1999, 21ª ed., 1º volume.

[16] CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. Vol. I. Tradução de Adrián Sotero De Witt Batista. Campinas : Servanda, 1999.

[17] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004, Vol. I, 10ª ed.

*Lara Cíntia de Oliveira Santos.