Farmácias de Manipulação devem pagar ISS ou ICMS?

Há algum tempo já se debate se as farmácias de manipulação devem pagar ISS ou ICMS.

Esta é uma questão que pode fazer diferença no momento de escolher o regime tributário de uma pequena farmácia (Simples ou Lucro Presumido?) e que com certeza afeta também o orçamento das grandes.

Se você tem uma farmácia de manipulação e está pagando ICMS sobre seus produtos é melhor ler este texto, você pode estar pagando mais do que deve.

Para falar sobre esse debate, contudo, precisamos antes explicar o que é ISS e o que é ICMS.

O ISS - Imposto Sobre Serviços

O ISS é o Imposto Sobre Serviços, é um tributo municipal e, como o nome sugere, é devido sempre que alguém presta um serviço, e sua alíquota máxima é de 5%.

Isto significa que cada prefeitura tem o seu ISS, todas elas, contudo, só podem tributar os serviços permitidos na Lei Complementar n.116 de 2003.

O ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias

O ICMS é o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias, é um tributo estadual e é devido (entre outros casos) quando da venda ou transporte de mercadorias, podendo ter alíquotas de 17%, 18%, em diante.

Neste caso, cada Estado tem o seu ICMS, mas diferente do ISS não há uma lista legal de mercadorias que podem ser tributadas: Havendo venda de mercadoria, seria devido o ICMS.

O Cerne do Debate

Pode parecer muito claro diferenciar o que é serviço do que é venda de mercadoria, principalmente quando comparamos, por exemplo, o serviço de limpeza doméstica com a venda de laranjas.

Mas existem situações onde pode ser difícil dizer se o que há é venda de mercadoria, prestação de serviço, ou os dois.

Este é o caso das farmácias de manipulação: De modo geral, o cliente vai a farmácia e precisa tanto do serviço de manipulação e elaboração de uma droga sob medida, quanto da droga em si.

Se formos literais, estaria aí havendo tanto a venda dos produtos químicos, quanto a venda do serviço de manipulação.

É óbvio que diante disso, os Estados e Municípios que querem só uma brecha para aumentar a sua arrecadação irão tentar tributar as farmácias. Os Estados dirão que se trata de venda de mercadoria, e os Municípios que se trata de serviço.

Para o farmacêutico, o mais interessante é que seja considerado serviço, posto que o ISS chega, no máximo, a 5% das vendas.

Mas então, qual o tributo devido? Seria só o ISS? Só o ICMS? Os dois?

O que disse o Supremo Tribunal Federal

Muitos acreditavam que o STF daria a resposta para essa questão no Recurso Extraordinário n.605552 do Rio Grande do Sul.

Neste Recurso, ainda em 2011, o Supremo reconheceu a Repercussão Geral do debate, mas, até hoje (2018), não botou o processo em pauta e definiu sua posição sobre o tema.

O que disse o Superior Tribunal de Justiça?

Com este silencio do STF, o Superior Tribunal de Justiça continuou julgando e definindo sua posição sobre o tema.

Assim, em diversos julgados, o STJ entendeu que:

a) Quanto as empresas que não são optantes do SIMPLES: O tribunal considerou que as farmácias de manipulação estão incluídas no termo "serviços farmacêuticos" constantes da já citada lista de serviços da Lei Complementar n.116/2003. Assim, na vigência desta lei, as farmácias de manipulação devem recolher exclusivamente o ISS. (a exemplo vide: AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 445.591 - MG)

b) Quanto as empresas optantes do SIMPLES: O tribunal considerou que as farmácias de manipulação deveriam ser tributadas exclusivamente pelo ICMS até 07 de agosto de 2014, em vista da redação original do Estatuto da Micro e Pequena Empresa (que regula o SIMPLES). Somente a partir da entrada em vigar da Lei Complementar n.147 de 2014, ou seja, após 07 de Agosto de 2014 é que a tributação deveria ser feita exclusivamente pelo ISS. (a exemplo vide: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.151.629 - RS)

Conclusão

As farmácias de manipulação devem ser tributadas unicamente pelo ISS. Caso o seu Estado lhe cobre ICMS, procure um advogado de sua confiança.

*Artigo do escritório Domingues & Lisboa publicado originalmente em nosso site: www.domingueselisboa.net