Fontes do Direito

há 8 anos

O processo de como o direito é formado enquanto conjunto sistematizado de normas, com um sentido e lógica próprios, conformador e disciplinador da realidade social de um Estado. São apontados como fontes do Direito, a lei, o costume, a jurisprudência, a equidade e a doutrina, vale ressaltar que nos dias atuais os princípios fundamentais de Direito tem sido defendidos também como fontes do Direito. As fontes têm várias classificações possíveis: podem ser voluntárias e involuntárias, materiais ou formais; as formais, por sua vez, podem ser imediatas e mediatas.

Constituem aqueles fatos que, por si só, são considerados fatos geradores do Direito. As leis, no direito nacional, são classificadas como fonte imediata do Direito, compreendendo-se nessa definição a Constituição, as leis ordinárias da Assembleia da República, as leis de revisão constitucional, e os decretos da lei do governo, entre outros. As fontes mediatas do Direito, possuem uma relevância que resulta de forma indireta para a construção do Direito, surgindo assim:

∙Jurisprudência -Conjunto de decisões relativas a casos concretos que exprimem a orientação partilhada pelos tribunais sobre determinada matéria.

∙ Costume:

Prática constante, socialmente adotada, e acompanhada de um sentimento ou convicção generalizados da sua obrigatoriedade.

∙ Equidade:

Juízo de ponderação e resolução de um conflito, proferido por um tribunal, segundo um sentido de justiça e experiência aplicados ao caso concreto, sem recurso a lei.

∙Doutrina:

Pareceres e opiniões desenvolvidas pelos jurisconsultos sobre a interpretação e aplicação do Direito.

∙Princípios fundamentais do direito:

Princípios estruturantes de qualquer sistema jurídico e que são imanentes ao próprio Direito. Varia-se em função do sistema jurídico em que são considerados esses fatos o valor das fontes de Direito.

A equidade como fonte (mediata) de Direito também se encontra prevista entre nós, mas, neste caso, exige-se que a lei preveja esta situação, ou então, que os indivíduos nas suas relações jurídicas estabeleçam ou acordem nessa possibilidade - excluindo-se desta última situação as chamadas relações indisponíveis, consideradas fora da disposição das partes por força da lei. Á doutrina não constitui verdadeiramente uma fonte do Direito, a mesma é resultante dos pareceres e opiniões dos jurisconsultos, e não possui força vinculante que obteve no período do Direito Romano. É, no entanto, um poderoso instrumento auxiliar para a construção do Direito. Por último, quanto à fontes voluntárias e involuntárias, o critério de distinção recaí sobre a forma e processo como se exteriorizam essas regras, sendo que temos como fontes voluntárias, nomeadamente, as leis, e que resultam de um processo formal legislativo, intencional, tendo em vista a criação de regras de Direito. O costume, enquanto prática social reiterada e generalizada, assumida convitamente como obrigatória, não traduz um processo intencional de criação do Direito, bem pelo contrário, cria involuntariamente Direito.

Enquanto conjunto sistematizador de normas, que disciplina a realidade social de um estado, temos as “Fontes do Direito”, essa expressão é utilizada no meio jurídico para se referir aos componentes utilizados no processo de composição do direito. Em outras palavras, fontes são as origens do direito, a matéria prima da qual nasce o direito.

Leis são as normas ou o conjunto de normas jurídicas criadas através de processos próprios, estabelecidas pelas autoridades competentes;
Costume é a regra social derivada de prática reiterada, generalizada e prolongada, o que resulta numa convicção de obrigatoriedade, de acordo com a sociedade e cultura em particular;
Jurisprudência é o conjunto de decisões sobre interpretações de leis, feita pelos tribunais de determinada jurisdição;
Equidade é a adaptação de regra existente sobre situação concreta que prioriza critérios de justiça e igualdade;
Doutrina é a produção realizada por pensadores, juristas e filósofos do direito, concentrados nos mais diversos temas relacionados às ciências jurídicas;

A forma e processo que se exteriorizam essas regras, é o critério de distinção, quanto ás fontes voluntárias e involuntárias. Como fontes voluntárias temos as leis, resultantes de um processo formal legislativo, intencional, que criam regras para o direito. Já a fonte involuntária é a que não traduz um processo intencional de criação do direito, ou seja, cria involuntariamente direito. Por exemplo, o costume.

O organismo dotado de poderes para a elaboração das leis relaciona-se com o conceito de fonte material. Por exemplo, o artigo 22, da constituição federal estabelece que a união é a fonte de produção do direito penal, o que quer dizer que os estados e os municípios não detêm o poder de legislar sobre a matéria.

As fontes pelas quais o direito se manifesta, denomina-se fontes formais. As fontes formais imediatas são aqueles fatos que, por si só, são fatos geradores do direito, como por exemplo, as normas legais. As fontes formais mediatas são os costumes, os princípios gerais do direito, a jurisprudência e a doutrina. No artigo 4º. Da Lei de Introdução ao Código Civil temos que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Savigny elabora um tipo de reflexão, o qual procura distinguir entre a lei (enquanto um ato do Estado) e seu sentido, isto é, seu espírito, que para ele repousa nas convicções comuns de um povo (“o espírito do povo”). Separando-se assim o centro emanador dos atos formais de concretização ou realização do direito, sendo fonte “o espírito do povo” e os atos estatais o instrumento de realização. Baseado nas idéias de Savigny, o jurista Geny, reafirma tal pensamento e passa a falar de dois tipos básicos de fontes, sendo assim surgem as fontes substanciais – que são dados, elementos materiais, históricos, racionais, ideais-, e as fontes formais – corresponde ao construído, por meio de formas solenes, expressando-se em leis, normas, decretos, etc-.

Como explica Vitor Frederico Kümpel, as fontes de direito são as formas de expressão do direito positivo, sendo caracterizadas como meios de exteriorização e reconhecimento das normas jurídicas. A expressão fonte do direito ainda pode ser entendida como a origem ou causa do direito ou repositório de onde é possível extrair informações e o próprio conhecimento sobre o direito.

Nesse sentido, interessante é a construção do argumento de Tercio Sampaio Ferraz Junior a respeito da diferenciação entre fontes formais e materiais do direito. O autor inicia o tópico fontes do direito com o seguinte subtítulo: uma teoria a serviço da racionalização do estado liberal, pois se o ordenamento jurídico é concebido como um sistema, podem sim existir antinomias e lacunas que provêm do problema dos centros produtores de suas normas, bem como de sua unidade e pluralidade. A própria teoria das fontes do direito implica em reconhecer que o direito não é um dado posto e sim uma construção humana. Dessa forma, cria-se um problema teórico, já que o reconhecimento do direito como uma construção cultural humana não exclui seu aspecto formal posto, ou seja, a matéria-prima do direito não se confunde com a própria obra.

Porém, mesmo sendo uma dicotomia presente na doutrina, a distinção entre fontes formais e materiais faz com que a ideia de ordenamento jurídico como unidade fique ameaçada. A discussão teórica das fontes do direito também faz nascer problemas de legitimação do próprio direito, de modo que o direito pode ter uma fonte formalmente reconhecida, como uma lei, mas que não expresse sua fonte material, que seria espúria. Ou seja, a lei poderia formalizar um desvalor que não correspondesse ao espírito do povo em determinada situação. Este argumento, de cunho dogmático, faz com que a importância das fontes materiais se esvazie, de certo modo, visto que serviriam apenas como ferramenta para revelar o direito, cuja fonte autêntica seria a material. Mas, também poderia ser argumentado que, sem o aspecto formal, nenhum elemento material seria reconhecido como válido.

Fontes:

http://www.infopedia.pt/$fontes-do-direito

http://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?página=1&idarea=17&idmodelo=12412