O Direito ao trabalho e a Pessoa com Deficiência

1. Análise sobre o conceito de Pessoa com Deficiência ao longo da história

Ao longo da história houve uma transformação acerca do conceito de pessoa com deficiência, em razão da legislação protetiva que possibilitou o acesso ao mercado de trabalho e a proibição da discriminação do trabalhador deficiente, promovendo a igualdade material, inclusive com a adoção de ações afirmativas.

No decorrer da história, ocorreram quatro fases distintas: a fase da eliminação, a fase do assistencialismo, a fase da integração e a fase atual da inclusão[1].

A fase da eliminação ocorreu preponderante na Antiguidade Clássica, a qual foi sustentada por políticas e teorias jurídicas eliminatórias das pessoas com deficiência que eram vistas como empecilho à reprodução da prole saudável, consideradas produto de castigo, ou pena divina por um mau comportamento da pessoa ou de seus pais. Assim, em muitas cidades antigas, como por exemplo Esparta e em Roma, a eliminação, isto é a morte, dessas pessoas era recomendada por intermédio de leis, e na Grécia antiga, pela legislação ideal na obra A República de Platão.

Diante disto, constata-se que na fase da eliminação, a origem das pessoas com deficiência era subentendida como castigadas pelos deuses, ou porque teriam cometido terríveis pecados em vidas presentes ou passadas, ou porque seus pais haviam cometido, ou seja, o entendimento era de que a deficiência tinha um caráter de penalidade que os deuses decretavam a estas pessoas, que não eram dignas de respeito, sequer de piedade, auferindo a morte ou a expulsão.

A segunda fase de tratamento das pessoas com deficiência foi o assistencialismo. Nessa fase, não era permitido matar as pessoas com deficiência, porque matar era considerado um pecado capital, todavia esse grupo era encaminhado para hospitais, casas de saúde, longe dos olhos da cidade, onde recebiam um tratamento de piedade cristã, baseado em culpa e pecado que acarretava no distanciamento dos “não deficientes”.

Assim, na fase do assistencialismo, para a verdadeira doutrina cristã, a deficiência não era mais considerada um castigo divino, o que influenciou vários doutrinadores cristãos a preterir a eugenia e a adotarem a postura da caridade para com as pessoas com deficiência, produzindo uma mudança do paradigma da eliminação para o assistencialismo.

A terceira fase de tratamento das pessoas com deficiência, a denominada fase da integração, iniciou-se no Renascimento. Nessa fase, o tratamento buscava a cura das pessoas com deficiência, para só num momento posterior permitir a sua inclusão na sociedade.

Esse modelo pecou em dois sentidos: primeiro porque a deficiência não é doença e implica a necessidade de adaptação tanto da pessoa quanto da sociedade, segundo porque limitar o convívio da pessoa com deficiência apenas para depois da sua cura, gerava também a exclusão dessas pessoas.

Por fim, a quarta e atual fase nasceu depois da segunda guerra mundial na Europa e nos EUA, e no Brasil, da década de 1980 a 1990 em diante. Verifica-se que na fase da inclusão, ocorreu uma mudança de conceito, no qual a sociedade é que deveria se adaptar às pessoas com deficiência e às suas diferenças e não as diferenças destas deveriam ser eliminadas, ou normatizadas como ocorria na fase da integração.

Importante destacar que na fase da inclusão constatou-se que igualdade é totalmente diferente de identidade e que em razão disso deve-se permitir a maior inclusão social possível, admitindo-se inclusive tratamentos diferenciados para minimizar a desigualdade, como por exemplo as ações afirmativas.

2. O Princípio da Igualdade e o Princípio da Não Discriminação

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência inovou, ao utilizar a expressão “pessoas com deficiência”, descartando a questão de existência de doença, a fim de que a ênfase fique na pessoa e não na deficiência[2], separando inclusive a deficiência da incapacidade civil.

Importante referir o novo conceito dado as pessoas com deficiência pela Convenção da ONU, o qual foi validado pela Lei nº 13.146 de 2015: “Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas”.

Por conseguinte, é imprescindível analisar a relação entre o Princípio da Igualdade e a Constituição Federal de 1988 para verificar se a igualdade descrita na Carta Magna corresponde a igualdade material, ou seja, o tratamento real dado as pessoas com deficiência.

Nesse seguimento, é fundamental compreender que a igualdade apresentada na Constituição Federal de 1988, é entendida tanto como regra quanto como princípio, ou seja, é uma norma jurídica. Logo, a norma da igualdade vai muito além da mera legalidade, alcançando a igualdade formal e material e os conceitos de liberdade negativa e positiva.

Neste sentido, é válido o seguinte questionamento: será que tal norma implica proibição de adoção de tratamentos diferenciados a certos grupos sociais? Ou será que se pode aplicar a velha máxima: “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam”?

Diante disso, é essencial analisar o conteúdo do artigo 5º da Constituição Federal de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguinte (...)

O legislador inicia o texto com a palavra “todos”, a qual se refere a brasileiros e estrangeiros demonstrando a universalidade dos direitos fundamentais, dando a entender que a simples condição de ser humano é suficiente para a pessoa ser titular do direito da igualdade.

Assim, a igualdade formal consiste na aplicação da lei a indivíduos em igualdade de direitos e deveres. Contudo, nas situações que apresentem indivíduos em condições de desigualdade é necessário a aplicação da igualdade no sentindo material[3].

Logo, é crucial o tratamento desigual a certos grupos sociais para se atingir a igualdade material, o que se comprova na própria Constituição, a qual permitiu tratamento diferenciado a certas pessoas, como por exemplo a pessoa com deficiência, a fim de evitar a discriminação.

Desta forma, é possível asseverar que o princípio da igualdade é firmado sob três aspectos: a) proibição de tratamento igual para situações nitidamente diferentes; b) proibição de discriminação; e c) obrigação de tratamento diferenciado a fim de possibilitar a igualdade de oportunidades.

Logo, é elementar distinguir o Princípio da Igualdade do Princípio da Não Discriminação, ambos são mencionados de forma conjunta no Estatuto das Pessoas com Deficiência, porém são distintos. O Princípio da Igualdade reconhece que todas as pessoas são iguais perante a lei, assim, fazem jus, à igual proteção e à igualdade de oportunidades, não podendo sofrer nenhum tipo de discriminação, logo ostenta uma obrigação de fazer e é mais genérico do que o Princípio da Não Discriminação.

Por sua vez, o Princípio da Não Discriminação proíbe qualquer forma de discriminação, restrição ou exclusão, por ação ou omissão, com o propósito de prejudicar, impedir ou anular o reconhecimento ou o exercício dos direitos das pessoas com deficiência e a recusa de adaptações razoáveis, portanto, impõe a obrigação de não fazer e é mais especifico que o Princípio da Igualdade.

Já o Princípio da Igualdade garante a inclusão de pessoas com deficiência no meio ambiente de trabalho inclusivo e acessível, consoante artigo 34, § 1º do Estatuto da Pessoa com Deficiência, logo, é uma obrigação de fazer, objetivando a isonomia.

Ressalta-se que, o Princípio da Não Discriminação proíbe o emprego de tratamentos discriminatórios, pré-contratuais, contratuais e pós-contratuais, inclusive a dispensa do emprego em razão de ser pessoa com deficiência, conforme previsto no artigo 104, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, ou seja, é uma obrigação de não fazer.

3. Da Promoção da Igualdade de Oportunidades, Vedação de qualquer espécie de Discriminação e Adaptações Necessárias no Ambiente de Trabalho

No Brasil e no mundo, há um grande número de pessoas com deficiência, subempregadas e trabalhadores informais, bem como as que não trabalham, ou seja, estão completamente desempregadas e sem renda.

Frisa-se que, sobretudo na atual fase do capitalismo, em que os direitos dos trabalhadores estão sendo flexibilizados, é imperioso o amparo estatal para proteger essa minoria discriminada, especialmente os trabalhadores com deficiência.

Conforme já relatado, a história das pessoas com deficiência é composta de 4 fases distintas: a fase da eliminação, a fase do assistencialismo, a fase da integração e a fase atual da inclusão.

A atual fase da inclusão estabelece que a deficiência não é uma doença, mas sim uma manifestação da diversidade humana, logo, pode e deve ser superada por meio de adaptações tecnológicas, dependendo de um esforço de adaptação e de inclusão, conjunto, tanto das pessoas com deficiência quanto da sociedade, assim como do Estado através das ações afirmativas.

A Constituição Federal de 1988 abriu caminho para as ações afirmativas a fim de combater as dificuldades enfrentadas tanto por parte das pessoas com deficiência quanto por parte dos empregadores, em relação aos critérios de seleção e admissão nos contratos de trabalho.[4]

Contudo, ainda existem entraves para o ingresso das pessoas com deficiência no mercado de trabalho, pois na concepção de muitos empregadores essas pessoas são consideradas uma “sombra na sociedade”, taxadas como geradoras de custos, representando perdas, tendo em vista a maior probabilidade de ausência de trabalho, em razão de tratamento médico, aumento do período de licença e maior índice de faltas.

Nesse contexto, para combater todas as formas de discriminação às pessoas com deficiência, proporcionar a equiparação de oportunidades a fim de alcançar a igualdade material e eliminar todas as barreiras que impeçam a plena participação dessas pessoas na sociedade, inclusive no mercado de trabalho, foram implantadas as ações afirmativas.

O artigo 93 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Cotas) estabelece que as empresas com cem ou mais empregados são obrigadas a preencher de dois a cinco por cento de seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiência habilitadas. Assim, se a empresa tiver menos de cem empregados não está legalmente obrigada.

Cumpre esclarecer que o empregador não pode exigir do candidato ao emprego experiência no ramo, nem se utilizar de requisitos pessoais tais como o grau de deficiência ou a aparência do candidato, pois a seleção visa escolher a pessoa e não a deficiência.

Quanto à seleção, as empresas devem utilizar o critério mais abrangente possível preenchendo suas vagas com pessoas de todos os tipos de deficiência (física, auditiva, mental e intelectual), para não gerar um desiquilíbrio. Ocorre que na prática, os deficientes físicos são os mais contratados, ao passo que existe uma oferta menor de vagas para as pessoas com deficiência intelectual[5].

Constata-se que a maioria das empresas não possui uma preocupação social, visam somente atingir a cota determinada com o único propósito de não pagar a multa advinda da fiscalização o Ministério Público do Trabalho, buscando o candidato que possua a menor deficiência, ou aquele que necessite de menos adaptações no ambiente de trabalho.

Compete ao Ministério Público do Trabalho zelar pelo cumprimento das disposições legais relativas à proteção dos trabalhadores deficientes, sendo o responsável pela fiscalização das empresas, estabelecimentos e locais de trabalho, públicos e privados, verificando a observância das normas legais e orientando a sua aplicação.

Deve ser ressaltado que, conforme expresso no § 1º, do artigo 93 da Lei de Cotas, caso a pessoa com deficiência seja dispensada sem justa causa, não havendo a contratação de um substituto com deficiência, é garantida a reintegração do trabalhador deficiente, desde que a empresa não atenda ao percentual mínimo previsto no art. 93, da Lei nº 8.213/91.

A Lei Brasileira de Inclusão objetiva assegurar e promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais das pessoas com deficiência, visando alcançar a igualdade material, referindo que toda pessoa com deficiência tem direito à igualdade de oportunidades com as demais pessoas e não sofrerá nenhuma espécie de discriminação.

Neste sentindo, é fundamental aludir o conceito de discriminação, o qual está expresso no § 1º, do artigo 4º, do Estatuto da Pessoa com Deficiência: “Considera-se discriminação em razão da deficiência toda forma de distinção, restrição ou exclusão, por ação ou omissão, que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular o reconhecimento ou o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais de pessoa com deficiência, incluindo a recusa de adaptações razoáveis e de fornecimento de tecnologias assistivas”.

O artigo 34, da referida Lei, garante que toda pessoa com deficiência possui o direito ao trabalho de sua livre escolha e aceitação, em ambiente acessível e inclusivo, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, sendo que as pessoas jurídicas de direito público, privado ou de qualquer natureza estão diretamente obrigadas a garantir ambientes de trabalho inclusivos, dando garantia à pessoa com deficiência o direito, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, a condições justas e favoráveis de trabalho, incluindo igual remuneração por trabalho de igual valor, com direito à participação e ao acesso a cursos, treinamentos, educação continuada, planos de carreira, promoções, bonificações e incentivos profissionais oferecidos pelo empregador em igualdade de oportunidades com os demais empregados.

Por sua vez, o § 3º do artigo 34, da Lei Brasileira de Inclusão veda qualquer restrição ao trabalho da pessoa com deficiência, proibindo e coibindo qualquer discriminação em razão de sua condição, inclusive nas etapas de recrutamento, seleção, contratação, admissão, exames admissional e periódico, permanência no emprego, ascensão profissional e reabilitação profissional, bem como exigência de aptidão plena.

Lamentavelmente, também existem fortes entraves na adaptação do trabalho, ou seja, as pessoas com deficiência que conseguem superar todas essas barreiras não conseguem resistir às dificuldades no ambiente de trabalho. Assim, é essencial analisar o conceito de adaptação razoável: “significa as modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais.

O referido conceito está expresso no artigo 3º, VI, do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Já o artigo 37 da mesma lei menciona que constitui modo de inclusão da pessoa com deficiência no trabalho a colocação competitiva, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, devendo ser atendidas as regras de acessibilidade, a utilização de recursos de tecnologia assistiva e adaptação razoável no ambiente e trabalho.

Desta forma, a adaptação razoável destina-se a assegurar a efetiva inclusão dos trabalhadores com deficiência no mercado de trabalho, procurando solucionar problemas advindos das diversas barreiras existentes nos ambientes físicos e sociais, os quais impedem a realização das tarefas do modo tradicional, projetando assegurar a igualdade material, com foco nas necessidades individuais, personalíssimas, do trabalhador deficiente[6].

Assim, são exemplos da adaptação razoável: tornar as instalações existente acessíveis e utilizáveis as pessoas com deficiência; proceder à reestruturação da função; aos esquemas modificados de trabalho ou de tempo parcial; aquisição ou modificação de equipamentos e dispositivos, entre outras.

Logo, o intuito da adaptação razoável é tornar acessível para as pessoas com deficiência os ambientes, os equipamentos e as ferramentas de trabalho, sendo que tais adaptações deverão ser decididas, caso a caso, em processo interativo entre a empresa e o trabalhador deficiente.

4. Conclusão

Portanto, a Pessoa com Deficiência possui os mesmos direitos trabalhistas que os empregados que não possuem deficiência.

Desta forma, não pode existir discriminação salarial, tampouco preconceito na hora da contratação.

Por fim, as empresas devem propiciar a igualdade real, utilizando os equipamentos existentes para que o trabalhador deficiente possa realizar as suas atividades com dignidade e produtividade.

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Imagem: Retirada da internet.

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Referências Bibliográficas:

[1] NACURLORENTZ, Lutiana. A norma da igualdade e o trabalho as pessoas com deficiência. LTR: 2016.

[2] LORENTZ, Lutiana Nacur. Igualdade, Diferença e Trabalho da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU, de 2006 e do Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146, de 6 de junho de 2015. In: Como aplicar a CLT à luz da CF: Alternativas para os que militam no foro trabalhista. São Paulo: LTR, 2016.

[3] SARLET, Ingo Wolfgangs. Igualdade como direito fundamental na constituição federal de 1988: aspectos gerais e algumas aproximações ao caso das pessoas com deficiência. In:Manual dos Direitos da Pessoa com Deficiência. São Paulo: Saraiva. 2012, p.74.

[4] MOREIRA, Marta Taiana de Oliveira. O Direito ao trabalho como instrumento de dignidade da pessoa com deficiência e o processo e seleção e admissão nas empresas privadas. Revista Prática Juridica, ano XIV, nº 154, jan. 2015, p. 20.

[5] CREUZ, Luís Rodolfo Cruz e. Como funciona a Lei de Cotas para Pessoas com Deficiência na Empresa? Revista Síntese Trabalho e Previdência, ano XXVIII, nº 331, jan.2017, p. 50.

[6] SANTIAGO, Ricardo André Maranhão. Adaptação Razoável como Garantia de Inclusão dos Trabalhadores com Deficiência. In: Como aplicar a CLT à luz da CF: Alternativas para os que militam no foro trabalhista. São Paulo: LTR, 2016, p. 271.