Trabalhador pode ser demitido por se recusar a usar máscaras ou tomar vacina?

As questões envolvendo a pandemia do COVID-19 ainda são muito recentes e não possuem legislação ou jurisprudência consolidada.

A ciência tem confirmado que o uso de máscaras é muito importante para a contenção do avanço do vírus. A questão é de saúde pública e comprovada cientificamente.

No âmbito do trabalho, a empresa assume os riscos perante seus trabalhadores e seus consumidores.

Desta forma, é sua responsabilidade promover ações concernentes à segurança e saúde no trabalho e de sua clientela.

Ela deve, portanto, orientar os trabalhadores acerca de tais ações – como o uso de máscaras –, bem como fiscalizar seu uso.

Tal situação é correlata, por exemplo, ao caso de fornecimento e uso de EPI’s (equipamentos de proteção individual).

Desta forma, o trabalhador pode sofrer sanção caso não esteja utilizando máscaras e, ainda, esteja atendendo clientes nesta condição. Tal fato pode se alinhar, inclusive, à uma questão de desobediência infundada, em contrariedade a uma justa aplicação do poder diretivo do empregador.

Neste contexto, a CLT em seu art. 158 permite que seja demitido por justa causa o trabalhador que cometa “ato faltoso” com “a recusa injustificada ao uso de equipamento de proteção individual fornecido pela empresa”.

Apesar disso, é aconselhável que antes de ser aplicada a sanção máxima (demissão), seja primeiramente aplicada advertência ao funcionário, com a gradação das sanções em caso de injustificada reiteração do comportamento faltoso.

Vale ressaltar que a situação é diferenciada caso o funcionário fosse um trabalhador da saúde.

Durante a pandemia do COVID-19, as máscaras podem ser consideradas como EPI’s.

Além disso, se um funcionário qualquer, mesmo usando máscara, contrarie Covid-19 em ambiente de trabalho, ele pode responsabilizar a empresa (apesar de ser muito difícil provar que a Covid-19 foi contraída no trabalho).

No mesmo contexto, com relação às vacinas, caso haja injustificada recusa do funcionário, o empregador poderá aplicar-lhe sanção, mas tentando sanções menos gravosas antes da demissão, haja vista que o interesse particular e desarrazoado de uma pessoa não pode ser colocado acima do interesse coletivo, esbarrando na saúde dos demais trabalhadores da empresa e também dos clientes, se for o caso.

Sendo considerada obrigatória pelo Poder Público, a empresa poderia até mesmo exigir o comprovante de vacinação de seus trabalhadores. Observe-se que se a empresa permitir que algum de seus colaboradores não se vacine, estará sendo conivente com um desrespeito à determinação governamental e/ou até mesmo com um crime (artigo 268 do Código Penal).

Infração de medida sanitária preventiva

Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:

Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.

Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

Uma alternativa seria manter o trabalhador em "home office". Tudo deve ser estudado e analisado de acordo com o caso.

Os veículos de informação não são uníssonos a respeito destas questões, destacando-se novamente, que tal falta de consonância advém do fato de ser uma situação recente.

Veja-se, por exemplo que reportagem da Folha de São Paulo datada de 19/01/2021 afirma que “Recusar vacina e não usar máscara pode levar à demissão”[1], enquanto, contrariamente, a reportagem da revista “Você S.A.” de 16/02/2021 traz que “Empresa não pode despedir por justa causa quem recusar a vacina”[2].

Igualmente, a CNN Brasil, em 10/02/2021, afirma que: “Um trabalhador pode ser demitido por não usar máscara de proteção contra o coronavírus? Sim, o trabalhador pode sofrer esse tipo de sanção, porque “o empregador é responsável pelo ambiente de trabalho que deverá ser seguro e saudável”, avalia a professora do curso de Direito da PUC-SP, especialista em Direito do Trabalho e sócia da Abud Marques Sociedade de Advogadas, Fabíola Marques.”

As três fontes de informação são confiáveis e amplamente reconhecidas na mídia. Por isso, a questão é bastante controversa e ainda não foi firmado um entendimento único pelos Tribunais.

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[1] Fonte: https://outline.com/b2Wjph - Acesso em 12/04/2021.

[2] Fonte: https://vocesa.abril.com.br/carreira/opiniao-empresa-nao-pode-despedir-por-justa-causa-quem-recusaravacina - Acesso em 12/04/2021.