Página 192 do Diário de Justiça do Distrito Federal (DJDF) de 8 de Fevereiro de 2023

relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 15/5/2019, DJe de 12/6/2019). 2. A empresa varejista sediada em unidade da federação diversa e com atuação no Distrito Federal, promovendo venda a consumidores finais domiciliados nesta unidade federada, estando sujeita ao recolhimento do diferencial de ICMS - DIFAL/ICMS - proveniente das operações realizadas com consumidores locais, reveste-se de legitimação e interesse para, no exercício do direito subjetivo público que a assiste, demandar o reconhecimento da inexigibilidade do tributo por inobservância das salvaguardas constitucionais pertinentes ao princípio da anterioridade ao qual sujeita a nova lei que trata da instituição e cobrança da exação, com a consequente repetição e/ou compensação de eventual indébito tributário. 3. A forma de aplicação da sistemática instituída pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII, do § 2º, do artigo 155 da Constituição Federal, que tratara da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, fora objeto de deliberação vinculante pela Suprema Corte, por ocasião do julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida (ARE nº 1.237.351/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.464/DF, quando firmara tese segundo a qual "[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1.093). 4. Conquanto instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital nº 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n º 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC nº 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, o Supremo Tribunal Federal, promovendo controle de constitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, e, em controle difuso, da referida Lei Distrital nº 1.254/1996, cotejando-os com as normas constitucionais pertinentes ( CF, art. 146, incisos I e III, alíneas a e b; e art. 155, § 2º, inc. XII, alíneas a, b, c, d e i), com redação conferida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, afirmara a inconstitucionalidade tanto da previsão normativa distrital quanto das cláusulas convencionais indicadas, obstando a cobrança tributária enquanto não editada lei complementar dispondo sobre a matéria. 5. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional nº 87/15, fora afirmada como hipótese nova de tributo, e não regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, reputando-se por imprescindível, para a instituição e cobrança da exação, a edição de lei complementar específica, e não se divisando hipóteses de aplicação das técnicas processuais de distinção ou de superação das hipóteses de aplicabilidade dos julgados confrontados (distinguishing e overruling), deve o asseverado pela Suprema Corte ser observado, em atenção à exigência de integridade, coerência e estabilidade das decisões judiciais ( NCPC, art. 926, caput). 6. No que diz respeito ao tipo de eficácia a ser adotada à situação de inconstitucionalidade declarada, a Suprema Corte definira que, no que tange à ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio deveriam remanescer a produzir eficácia jurídica válida até o dia 31 de dezembro de 2021, ao passo em que a cláusula nona, somente produziria a mesma natureza eficacial até a data da concessão da medida cautelar na referida ação constitucional (ADI nº 5.464/DF), e, no que se refere à Lei Distrital questionada (Lei Distrital nº 5.546/2015) e às demais leis estaduais, fora outrossim fixada sua ineficácia a partir do exercício fiscal do ano de 2022, ficando "ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário." 7. Cuidando-se de hipótese de ação a questionar a legalidade de cobrança do Diferencial de ICMS (Difal) amparada na Cláusula Nona do Convênio ICMS/CONFAZ nº 93/2015, os efeitos da inconstitucionalidade declarada devem retroagir à data do deferimento da ordem cautelar exarada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.464/DF, decisão essa proferida em 17/02/2016, razão pela qual, estando a pretensão mandamental abarcada na ressalva à modulação operada, enseja que as cobranças e eventuais lançamentos tributários sejam considerados ilegítimos até a edição da lei complementar destinada a complementar o texto constitucional. 8. Considerando que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, conquanto publicada posteriormente à impetração do mandamus, mas defronte ao decidido pela Suprema Corte, tratara de dispor sobre as normas gerais sobre o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), viabilizando a cobrança da exação, e, instituindo nova hipótese de incidência e sobre o sujeitos ativo e passivo, sua cobrança, notadamente, no exercício de 2022, deve respeitar o princípio da anterioridade anual estabelecido no art. 150, inc. III, alínea b, da Constituição Federal, consoante ressalvado pelo próprio legislador complementar (art. 3º), inviável a cobrança do tributo também no corrente exercício. 9. Conquanto infirmado o ato administrativo que ensejara a cobrança indevida da exação - DIFAL/ICMS -, ante sua inexigibilidade, diante da ausência de lei complementar regulamentadora, não consubstanciando o mandado de segurança sucedâneo nem meio de cobrança de efeitos pecuniários pretéritos antecedentes, os efeitos da concessão da segurança serão considerados somente a partir da sua impetração, devendo os indébitos anteriores, provenientes da ilegalidade afirmada, serem perseguidos em sede autônoma via de ação submetida ao rito comum (STF, Súmulas 269 e 271). 10. Segundo a tese jurídica firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento de recursos repetitivos - STJ, REsp 1.495.146/MG (Tema 905) -, tratando-se de obrigação de natureza tributária, o débito, se assim dispõe a legislação local, deve ser atualizado mediante utilização da taxa SELIC, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 11. Reconhecida a subsistência de indébito de natureza tributária, condenando-se a Fazenda Pública a repetir ao contribuinte o correspondente, as parcelas a serem repetidas devem ser atualizadas e incrementadas pelo equivalente à variação da taxa SELIC, obstada a cumulação com juros de mora, pois compreendidos pelo indexador, e assim dispõe a legislação local ao regular o pagamento dos tributos pagos com atraso, determinando a preservação da isonomia no momento em que obrigado o ente federado a repetir indébito de natureza tributária (STJ, Súmula 523). 12. Apelações e Remessa Necessária conhecidas. Apelo do Distrito Federal desprovido. Recurso da autora e reexame necessário parcialmente providos. Unânime. (Acórdão 1651460, 07089032520218070018, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 7/12/2022, publicado no PJe: 31/12/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DO TRIBUTO. ART. 166 DO CTN. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL - ICMS). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. REGULAMENTAÇÃO. INOVAÇÕES TRIBUTÁRIAS. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. NECESSÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3 DA LC Nº 190/2022. INOCORRENTE. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA SEGURANÇA. APLICABILIDADE. OBSERVADA. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Restando inexistente pedido da impetrante acerca de restituição ou compensação do imposto pago, denotando-se que o pedido é de caráter preventivo visando a não cobrança do ICMS-DIFAL durante o ano de 2022, torna-se dispensável exigir a regra do artigo 166 do CTN no exame da legitimidade ativa do contribuinte. Precedentes. Preliminar rejeitada. 2. O Eg. Supremo Tribunal Federal proferiu decisao em 24/02/2021, na qual prevaleceu o entendimento de que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio Nacional de Política Fazendária - CONFAZ são inconstitucionais, por invadirem o campo próprio destinado à regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, conforme julgamento da ADI 5469/DF e RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema 1.093. 3. A Lei Complementar nº 190/2022, editada para fazer cumprir o entendimento do Supremo Tribunal Federa, trouxe verdadeiras inovações na seara tributária, ao prever os contribuintes, forma de cobrança, aplicação de alíquotas, forma de apuração e recolhimento do imposto, portanto, não se trata de norma que apenas altera o prazo para recolhimento de obrigação tributária, mas de norma que institui o DIFAL-ICMS, pois não havia Lei Complementar anterior capaz de justificar a exigibilidade do tributo, devendo-se ressaltar que a manutenção da cobrança durante os exercícios anteriores somente foi possível em razão da modulação de efeitos realizada pela Corte Suprema, que permitiu a exação do imposto previsto em norma considerada inconstitucional. 3.1. Considerando que a Lei Complementar nº 190/2022 somente foi promulgada no ano de 2022, e trouxe inovações na ordem tributária, necessário observar-se os princípios da anterioridade nonagesimal e anual para a cobrança do DIFAL-ICMS, que somente pode ser exigido a partir de 01 de janeiro de 2023. 4.