Página 746 do Diário de Justiça do Estado do Pará (DJPA) de 25 de Julho de 2017

DE TRATAMENTO PARA DOENÇA COBERTA PELOCONTRATO - IMPOSSIBILIDADE - ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM AJURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE - ARTIGO 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC - INTUITO DE PREQUESTIONAMENTO - MULTA -AFASTAMENTO - RECURSO PROVIDO (ART. 544, § 3º, DO CPC). (STJ. 1198140/ES. Relator: Ministro MASSAMI UYEDA. Terceira Turma. DJe 19/08/2011). Seguro saúde. Cobertura. Câncer de pulmão. Tratamento com quimioterapia. Cláusula abusiva. 1. O plano desaúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta. 2. Recurso especial conhecido e provido (STJ - REsp: 668216 SP 2004/0099909-0, Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 15/03/2007, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 02.04.2007 p. 265RNDJ vol. 91 p. 85). O denominado PABSS -Plano de Assistência Básica à Saúde e Social dos servidores Municipais de Belém, como referência ao próprio nome, trata-se de um plano de saúde. No caso, custeado pelos servidores, mediante desconto em folha, sendo as prestações mais modestas se em comparativo a um plano de saúde normal, disponível no mercado. É de se ressaltar que é Princípio a que submetida a Administração, como bem colocado, a Legalidade. Bem assim, também o é a Razoabilidade. Deve ser atributo do Administrador o agir com razoabilidade, especialmente nestas questões de saúde. Quero dizer, se é possível o fornecimento do tratamento/medicamento, ao que tudo indica, não há razão ao óbice, à vedação de plano do pleito ainda em sede administrativa. Resulta multiplicação de demandas, descrédito da Administração Pública e do próprio Judiciário que impossibilitado de atender, muitas vezes de forma imediata a reivindicação, involuntariamente respalda a infeliz negativa. A criação e implantação de qualquer empreendimento, de qualquer prestação de serviço, deve prever em seus custos, a serem repassados ou não ao beneficiário, esta margem de inviabilidade de continuidade do serviço. É risco da própria atividade e existem, não é de hoje, soluções já previstas à questão. Basta a organização, que, modo geral, o Estado (prestador) não alcançou até o presente. Nessa esteira, a própria manobra do financiamento (art. 40 do Decreto nº. 37.522/00/PMB) não se demonstra apartada como uma dessas soluções, a despeito de exigir a avaliação sob critérios de razoabilidade, de forma a não recair no instituto recente trazido à luz pelo novo Código Civil, denominado, estado de perigo (art. 156). Portanto, como alternativa a não comprometer a existência do plano, outras podem ser implantadas, o que por certo, de discricionariedade (e razoabilidade) da Administração Pública. No caso do Autor, este se viu sem meios que arcar com tantas despesas para manutenção de sua saúde, restando somente ingressar na Justiça contra o próprio Plano, na qualidade de servidor ou contra o mesmo Poder Público. Um ou outro, plenamente cabível. Optou por exigir de seu plano (PABSS), visto que cumpre o recolhimento mensal, visto que já se trata no Instituto de Previdência e Assistência, visto que lhe é dado este direito, só restando ao Juízo, acolhê-lo, por certo. Como expendido, a limitação normativa recai arbitrária e materialmente inconstitucional, não merecendo prevalecer sobre a saúde, a vida e a dignidade do ser humano. Nesse sentido, é sólida a jurisprudência, não havendo que se fazer diferenciação no caso, por ser plano de saúde de módicas prestações ou planos de privilegiados financeiramente: Plano de saúde. Limitação de cobertura. Súmula 302 do STJ. Limitações constantes no contrato do plano de assistência à saúde ambulatorial/hospitalar constituem prática abusiva. Contrato de adesão que se submete às regras do CDC. Dano moral configurado e bem estabelecido em R$ 7.500,00. Decisão mantida. Recursos não providos. (TJSP - 233799720108260008 SP 002XXXX-97.2010.8.26.0008, Relator: João Pazine Neto, Data de Julgamento: 14/02/2012, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/02/2012)¿EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTOPROCESSUAL CIVIL - TEMPESTIVIDADE RECURSAL - SUSPENSÃO DO PRAZO NACORTE A QUO COMPROVADA - RECURSO ESPECIAL TEMPESTIVO - EMBARGOSACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO DO CONSUMIDOR - AÇÃO DE COBRANÇA -PLANO DE SAÚDE - LIMITAÇÃO DE TRATAMENTO PARA DOENÇA COBERTA PELOCONTRATO - IMPOSSIBILIDADE - ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM AJURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE - ARTIGO 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC - INTUITO DE PREQUESTIONAMENTO - MULTA - AFASTAMENTO - RECURSO PROVIDO (ART. 544, § 3º, DO CPC). (STJ - 1198140 ES 2009/0110207-6, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 09/08/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2011). Dito isso, tem-se no caso concreto, que a parte autora comprovou quantum satis, que era portador da patologia mencionada na exordial, bem como, que necessitava dos procedimentos médicos prescritos. Outrossim, comprovou que foi impelido a realizar a compra do material cirúrgico para o referido procedimento. Por entender abusiva e arbitrária a limitação do serviço de saúde, não merece prevalecer artigo 35 do Decreto nº 37.522/00/PMB, pois ilegal em seu sentido material, ressaltando-se ser o direito em tela protegido constitucionalmente. Desta feita, tenho que a cobrança da autarquia para a realização do procedimento e custeio do material cirúrgico é ilegal, estando autorizada a restituição dos valores dispendidos. Por fim, quanto ao pedido de indenização por danos morais, no caso em comento, tenho que ainda que se considere a preocupação, os dissabores e os aborrecimentos causados ao Autor, diante da não disponibilização do procedimento pelo plano de saúde, o que o levou a comprar o material cirúrgico, entendo não haver dano moral que resulte do próprio fato, até mesmo porque, danos dessa ordem precisam ser comprovados e não presumidos. A respeito, o autor Antônio Jeová Santos, citado por Rui Stoco (Tratado de Responsabilidade Civil, 5ª ed. revista, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.1381), asseverou: ¿o mero incômodo, o enfado e desconforto de algumas circunstâncias que o homem médio tem de suportar em razão do cotidiano não servem para a concessão de indenizações, ainda que o ofendido seja alguém em que a suscetibilidade aflore com facilidade¿. Ou seja, para que se possa falar em dano moral, não basta o simples desapontamento ou dissabor. Para que haja o dever de indenizar, é necessária a prova de que o fato tenha causado sofrimento, vexame ou humilhação ou que tenha atingido a honra, a dignidade, a reputação, a personalidade ou o conceito pessoal ou social do indivíduo, que tenha havido recusa no reconhecimento de um determinado fato contrário à honra, o que neste caso, não resta comprovado. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. MERO ABORRECIMENTO. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. CONCLUSÃO OBTIDA MEDIANTE ANÁLISE DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, em face do nítido caráter infringente das razões recursais. Aplicação dos princípios da fungibilidade e da economia processual. 2. In casu, o Tribunal a quo concluiu pela inexistência de dano moral passível de reparação, tendo em vista o curto lapso temporal transcorrido entre a negativa de cobertura da cirurgia bariátrica pelo plano de saúde e a antecipação dos efeitos da tutela que garantiu, à agravada, a cobertura pretendida, situação que não se mostrou suficiente para comprometer a sua saúde ou violar seus direitos da personalidade. 3. A jurisprudência desta Corte entende que, quando a situação experimentada não tem o condão de expor a parte a dor, vexame, sofrimento ou constrangimento perante terceiros, não há falar em dano moral, uma vez que se trata de circunstância a ensejar meroaborrecimento ou dissabor, mormente quando mero descumprimento contratual, embora tenha acarretado aborrecimentos, não gerou maiores danos ao recorrente. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - EDcl no AREsp: 626695 SP 2014/0302285-3, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 19/05/2015, T4 -QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2015). Pelo todo exposto, tenho que a procedência parcial da ação é a medida que se impõe. Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado, pelo que DETERMINO ao IPAMB a devolução dos valores indevidamente pagos pelo Autor a título de custeio do material cirúrgico necessário à realização do procedimento médico, limitando-se ao prazo prescricional de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescidos de juros moratórios, além da devida correção monetária, ambos da seguinte forma: Os juros de mora nas ações contra a Fazenda Pública serão calculados com base na redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, dada pela Medida Provisória nº 2.180-35/20011, até a data de 29.06.2009. A partir deste momento deve vigorar o estabelecido pela nova redação dada ao mesmo artigo pela Lei nº 11.960/09. a) Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/09, nas ADI nº 4357-DF e 4425-DF, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período, em virtude de estar pendente de julgamento o RE nº 870.947/SE (Tema 810) do Supremo Tribunal Federal. Declaro ainda a inconstitucionalidade incidental da expressão ¿que poderá se viabilizar através de financiamento ao segurado¿, constante