tivamente vem sendo efetuado ao final do convênio, no FEPAC, após a prestação de contas.” (fls. 314). Acontece que a reversão de 90% da bilheteria preceituada no Termo de Co-Patrocínio não corresponde, a nosso ver, à reversão “a título de cachês, a direitos autorais e a venda de livros ou outras publicações e trabalhos gráficos editados ou co-editados pela Secretaria Municipal de Cultura” (artigo 11 da Lei Municipal nº 10.923/90). Mais uma vez, ressaltamos que a maioria dos eventos se referia a apresentações dos Corpos Estáveis do Teatro Municipal, cujos artistas já são remunerados pelo Erário. Ademais, reiteramos nosso entendimento no sentido de que, no caso do tipo de ajuste em exame, as verbas recebidas pela Associação devem permanecer vinculadas ao objeto do Termo e, assim, só poderiam ser utilizadas para a finalidade de promoção, organização, produção, divulgação e execução da temporada artística no período entabulado. Jamais poderia ser admitido o pagamento de despesas administrativas da APTMSP, em que pesem os esclarecimentos da Secretaria Municipal da Cultura e com o devido respeito ao parecer do Ilustre Dr. Antonio Carlos Cintra do Amaral Filho, à época Chefe da Assessoria Jurídica da Secretaria de Negócios Jurídicos do Município. Por último, a Secretaria Municipal da Cultura alegou que “embora as rendas de bilheteria não tenham integrado as rendas do FEPAC de imediato, uma vez que revertidas, a realização do citado convênio foi submetida à apreciação da Comissão de Avaliação especialmente constituída que atestou o interesse público na realização deste, conforme comprova o documento ora anexado. Ressalte-se, novamente, que o saldo do valor não destinado às atividades do Teatro foram ao final recolhidos ao FEPAC pela Associação, conforme demonstra os recibos anexados.” (fls. 316). No tocante a essa afirmativa, informamos que tivemos dificuldade em confirmá-la, uma vez que a documentação apresentada pela Origem é referente a períodos não correspondentes ao período do Termo de Co-Patrocínio. Diante de todo o exposto e sem desmerecermos a intenção de promoção e valorização da cultura, entendemos que os esclarecimentos apresentados pela unidade auditada não são aptos a infirmar os apontamentos trazidos em nosso parecer anterior e nas manifestações da Especializada, razão pela qual opinamos pelo não acolhimento do ajuste...” A Procuradoria da Fazenda Municipal requereu inicialmente nova oitiva da Origem acerca dos pareceres de fls. 225/300 e 231-verso e complementação de defesa (nota 13), pleito este indeferido às fls. 401/402, eis que já providenciada em duas oportunidades anteriormente. Novamente intimada, a PFM apresentou manifestação conclusiva e requereu o acolhimento do instrumento ou, o acolhimento dos efeitos financeiros decorrentes, sob os seguintes fundamentos: “A Fazenda, observando a natureza da matéria e no exercício da capacidade postulatória da Administração perante o E. TCM, apropria integralmente, como se aqui estivessem transcritas, as razões deduzidas e elementos colacionados pela Origem (fls. 254/260 e 309/382), para então, do mesmo modo, requerer o acolhimento do contrato em exame. Observa a Fazenda que os autos não dão notícia de prejuízo aos erário ou de má-fé, inferindo cuidar-se, os aspectos criticados pelos órgãos técnicos da C. Corte, no limite, de impropriedades de natureza meramente formal, posto destituídas de repercussões materiais e substanciais. Desta forma, em homenagem ao princípio da razoabilidade, bem assim considerando a ausência de prejuízo ao Erário ou de má-fé, entende a Fazenda, mormente considerando o tempo decorrido, ser de mister a convalidação de ditas impropriedades, na esteira, também, do primado da segurança jurídica (impossibilidade de retorno ao statu quo ante)...É princípio de hermenêutica, ademais, como cediço, a razoabilidade na interpretação do texto legal, de modo a evitar exageros, que não se compadecem com o Direito. O brocardo “dura lex, sed lex”, deve sofrer o temperamento do princípio da razoabilidade, cada vez mais prestigiado na contemporânea experiência jurídica. Também em sede de Direito Administrativo a razoabilidade encontra amparo, sendo elemento integrante do exercício do poder discricionário na busca do interesse público, norteador de todo e qualquer ato administrativo...Em suma, a melhor exegese não ressuma da interpretação literal e exarcebada dos textos, porque dessa forma se acaba por atingir resultado contrário à consecução do justo: “summum jus, summa injuria”. Isto posto, requer a Fazenda: a) Sejam acolhidos o Contrato em exame, mediante a relevação ou convalidação das impropriedades formais apontadas; b) sucessivamente, na hipótese de de rejeição, sejam acolhidos os efeitos financeiros decorrente da contratação em exame, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e em razão da impossibilidade de retorno ao statu quo ante.” A Secretaria Geral manifestou-se conclusivamente e, na esteira dos pareceres da Auditoria e da Assessoria Jurídica de Controle Externo, opinou pela irregularidade do Termo de Copatrocínio (nota 14): “...As análises realizadas no âmbito desta Colenda Corte de Contas concluíram que o Termo de Co-Patrocínio em exame é irregular, devido a existência de várias infringências apontadas, acima relatadas. Ademais, a AJCE questionou a legitimidade do Termo de Co-Patrocínio, com base nos objetivos descritos no estatuto social da APTMSP – Associação Pró Theatro Municipal de São Paulo. De minha parte, conforme também abordou a Assessoria Jurídica deste Egrégio Tribunal de Contas, estranho que 90% (noventa por cento) da renda da bilheteria obtida com os eventos da programação do período sejam revertidas para a supramencionada Associação, situação que se agrava, tendo em vista que mencionados eventos serão realizados com os corpos estáveis do Teatro Municipal. Observa-se dos autos, que os esclarecimentos apresentados pela Origem foram analisados pelos Órgãos preopinantes desta Casa, que entenderam por bem reiterar suas manifestações anteriores, ao concluírem que os mencionados esclarecimentos não foram suficientes para sanear os apontamentos e questionamentos feitos. Assim também é o entendimento desta SG, pois verifica-se nas justificativas apresentadas, embora reconhecidos os esforços da Origem, que estas não se mostraram aptas a suprimir tanto os questionamentos, quanto os apontamentos feitos no Termo de Co-Patrocínio em exame. Oportuno ainda destacar, conforme apontou a AJCE, que a Associação deveria captar recursos, patrocínios e contribuições junto a terceiros interessados na causa, e não, como prevê seu estatuto social, utilizar os eventos estáveis do Teatro Municipal, pagos pelo Erário, com dotação orçamentária própria e destes se beneficiar, mediante a reversão da bilheteria. No mais, acompanho a conclusão da SFC, bem como os destaques feitos pela AJCE, por igualmente entender que o Termo de Co-Patrocínio nº 05/2009, neste examinado, quanto aos aspectos da legalidade, formalidade e mérito, é irregular...” É o relatório. DECISÃO: Cuidam os autos de Análise do Termo de Copatrocínio 05/2009, firmado entre a Secretaria Municipal de Cultura, por intermédio do Teatro Municipal, e a Associação Pró Teatro Municipal de São Paulo – APTMSP, cujo objeto é a promoção, organização e execução da temporada artística do Teatro Municipal, no período de 01 a 27 de agosto de 2009, com reversão de 90% da receita bruta da bilheteria à Associação Pró Teatro Municipal de São Paulo. Conforme apurado pela Subsecretaria de Fiscalização e Controle e corroborado pelos elementos colhidos no decorrer da instrução processual, foram constatadas graves irregularidades que maculam o Termo de Copatrocínio em referência, a saber: “ a) Ausência do parecer da área jurídica da Unidade sobre a formalização do termo; b) Ausência da aprovação do Plano de Trabalho;c) Falta de justificativa para a dispensa de licitação; d) Ausência de previsibilidade no Termo da prestação de contas; e) Falta de caracterização da natureza jurídica do termo de co-patrocínio; f) Falta de justificativas relativas ao objeto do Termo e aos percentuais (90% e 10%); g) Falta de previsibilidade de penalidades; h) Não ficou demonstrada a vantajosidade do Termo de Co-patrocínio para a administração; Algumas despesas consideradas no presente termo de co-patrocínio são inadequadas em relação ao objeto e finalidade do referido termo ...” A Assessoria Jurídica de Controle também apurou as seguintes irregularidades, que corroboram a invalidade do instrumento firmado, quais sejam: a) Ilegitimidade do Termo em análise, uma vez que consta do Estatuto Social da referida Associação que esta deveria captar recursos, patrocínios e contribuições de terceiros, e não do próprio Teatro Municipal para alcançar os objetivos traçados no Estatuto. b) O co-patrocínio previa que o repasse seria destinado as despesas relacionadas à promoção, organização, produção (incluindo pagamento de cachês artísticos e despesas com alimentação), divulgação (incluindo despesas com aquisição de material gráfico) e execução da temporada artística no período de 01 a 27 de agosto de 2009, o que não teria justificativa uma vez que a programação foi realizada com os Corpos Estáveis do Teatro Municipal para os quais já há destinação orçamentária própria, pelo que questionou-se sobre a forma de remuneração dos corpos estáveis, especialmente no caso de apresentações do Teatro Municipal. c) A reversão de bilheteria não seria possível tendo em vista que nos termos do disposto no artigo 11 da Lei nº 10.923/90 e artigo 3º do Decreto Municipal 29.683/91, as rendas de bilheteria deveriam ser destinadas ao FEPAC; d) Eventual reversão de bilheteria, se possível, deveria ter anuência do FEPAC, não poderia ser utilizado para pagamento de despesas com pessoal e encargos; e) Eventual reversão de bilheteria não poderia ser admitida para pagamento de despesas administrativas da própria Associação, como a contratação de empresa de contabilidade, devendo as verbas permanecer vinculadas ao objeto do Termo; f) Por fim, a escolha do co-patrocinante não poderia ser discricionária, sendo possível a existência de mais de uma entidade apta a celebrar o ajuste, deveria ter sido realizado chamamento público para a escolha da co-patrocinante, de modo a selecionar a entidade que tornasse mais eficaz o objeto do co-patrocínio. Com efeito, a ausência de parecer da área jurídica da Unidade sobre a formalização do termo viola o artigo 38, inciso VI e parágrafo único da Lei 8.666/93, não podendo ser suprido por pareceres emitidos anteriormente e referentes à celebração de termos de Copatrocínio distintos. Ainda neste contexto, a falta de uma aprovação do Plano de Trabalho revela inobservância aos artigos 3º e 4º do Decreto Municipal nº 40.384/01, sendo certo que a manifestação da Comissão responsável e a aprovação da autoridade competente, citadas pela Pasta, não fazem referência expressa sobre a Programação e Plano de Trabalho. Verifica-se, ainda, que a documentação que instruiu o Termo de Copatrocínio sob análise não apresenta justificativa relativa à dispensa ou inexigibilidade de licitação e dos requisitos previstos no artigo 26, parágrafo único, inciso I da LF nº 8.666/93, não subsistindo elementos aptos a corroborar a pactuação direta com a Associação Pró Teatro Municipal de São Paulo – APTMSP. à previsão de prestação de contas no termo celebrado (artigo 70, parágrafo único da CF/88) e a forma como será realizada, é requisito essencial que não pode ser afastado apenas com base na alegação de as contas sempre foram analisadas, já que há necessidade de definição expressa quanto aos parâmetros a serem observados, incluindo os documentos, prazo e forma de trabalho. A irregularidade ganha relevo quando se constata que a própria Origem admite a impossibilidade de analisar todas as contas prestadas pela Associação antes da formalização de novos termos, por dita falta de tempo hábil para tanto. Em relação à falta de caracterização da natureza jurídica do termo de Copatrocínio, a Auditoria bem apontou que o instrumento firmado não tem natureza de convênio, inexistindo o alegado interesse comum. Os espaços utilizados eram da própria Secretaria Municipal de Cultura, a entidade dependia dos recursos de bilheteria para o custeio de suas atividades e as despesas com a manutenção predial, conservação e segurança também eram de responsabilidade da Secretaria, não sendo possível, diante deste panorama, o enquadramento do termo em referência como Convênio. Os elementos colhidos dos autos denotam que não há justificativas para a celebração do Termo de Copatrocínio analisado, especialmente no que se refere aos percentuais de retenção fixados (90% da bilheteria à Associação, que sequer era responsável pelas despesas de operação da mesma), não existindo qualquer vantagem à Administração com a sua celebração. Sequer foram estabelecidas penalidades no Termo de Copatrocínio, sendo de todo impertinente a alegação constante às fls. 259, no sentido de que a omissão não afasta a obrigatoriedade do adimplemento das obrigações previstas e que há possibilidade da Administração valer-se do Poder Judiciário para a aplicação de sanções e ressarcimento de eventuais prejuízos. Constata-se, desta forma, a ilegitimidade do Termo em análise, uma vez que ao invés de se estabelecer a captação de recursos, patrocínios e contribuições de terceiros, conferiu-se à Associação o direito de auferir valores do próprio Teatro Municipal, de alto importe, para alcançar os objetivos constantes em seu Estatuto e, o que é mais grave, para pagamento dos Corpos Estáveis do Teatro Municipal, para os quais já há destinação orçamentária própria. A reversão de rendas de bilheteria, nos moldes em que estipulada, sequer seria possível, pois deveriam ser destinadas ao FEPAC e, ainda que do contrário fosse, não poderiam ser utilizadas para pagamento de despesas com pessoal e encargos da própria Associação, cuja escolha se deu sem justificativa mínima e apta a embasa--la. Ante o exposto, com amparo nos pareceres da Subsecretaria de Fiscalização e Controle, da Assessoria Jurídica de Controle Externo e da Secretaria Geral, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, JULGO IRREGULAR o Termo de Copatrocínio 05/2009, firmado entre a Secretaria Municipal de Cultura, por intermédio do Teatro Municipal, e a Associação Pró Teatro Municipal de São Paulo – APTMSP. Entretanto, tendo em vista que se trata de situação já consolidada e que referido termo vigorou por apenas 25 dias, inexistindo, apesar das impropriedades, indicativos de prejuízos ao Erário e de não realização dos serviços, ACOLHO, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, os efeitos financeiros produzidos no período auditado. DETERMINO à Origem que se abstenha de proceder à celebração de novos Termos de Copatrocínio com os parâmetros do ajuste ora analisado. Cumpridas as formalidades legais, arquivem-se os autos.”
Notas:
(1) Fls. 225/231 (29.09.2009).
