Página 431 do Diário de Justiça do Distrito Federal (DJDF) de 25 de Março de 2020

instituições financeiras. Decreto nº 4.545/2002. Exaurimento da eficácia. Perda parcial do objeto da ação direta nº 2.859. Expressão ?do inquérito ou?, constante no § 4º do art. 1º, da Lei Complementar nº 105/2001. Acesso ao sigilo bancário nos autos do inquérito policial. Possibilidade. Precedentes. Art. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentadores. Ausência de quebra de sigilo e de ofensa a direito fundamental. Confluência entre os deveres do contribuinte (o dever fundamental de pagar tributos) e os deveres do Fisco (o dever de bem tributar e fiscalizar). Compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matéria de compartilhamento de informações bancárias. Art. 1º da Lei Complementar nº 104/2001. Ausência de quebra de sigilo. Art. 3º, § 3º, da LC 105/2001. Informações necessárias à defesa judicial da atuação do Fisco. Constitucionalidade dos preceitos impugnados. ADI nº 2.859. Ação que se conhece em parte e, na parte conhecida, é julgada improcedente. ADI nº 2.390, 2.386, 2.397. Ações conhecidas e julgadas improcedentes. 1. (...) 9. Ação direta de inconstitucionalidade nº 2.859/DF conhecida parcialmente e, na parte conhecida, julgada improcedente. Ações diretas de inconstitucionalidade nº 2390, 2397, e 2386 conhecidas e julgadas improcedentes. Ressalva em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários. (ADI 2859, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016) Em conformidade com o art. 5º-A, caput, inciso XI, da Lei nº 1.254/1996, tem-se a presunção de ocorrência de operações ou de prestações tributáveis sem o pagamento do imposto quando constatados valores informados por instituições financeiras, administradoras de cartões de crédito e de débito e condomínios comerciais, sem a respectiva emissão dos documentos fiscais ou emitidos com valores inferiores aos informados. Confira-se o teor do enunciado legal: Art. 5º-A Presume-se a ocorrência de operações ou de prestações tributáveis sem o pagamento do imposto sempre que se constatar: XI- valores informados por instituições financeiras, administradoras de cartões de crédito e de débito e condomínios comerciais, sem a respectiva emissão dos documentos fiscais ou emitidos com valores inferiores aos informados. No caso dos autos, foi constatado que os valores informados pelo contribuinte são inferiores aos montantes informados por administradoras de cartões de crédito e de débito, razão pela qual não há reparos na apuração da base de cálculo do ICMS omitido pelo contribuinte. Por outro lado, as taxas da administradora de cartão não se confundem com encargos de financiamento, como faz crer a contribuinte, pois tais despesas decorrem de contrato firmado entre a pessoa jurídica, fornecedora, e operadora de cartão, não integrando o preço do produto. Nesse sentido: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. INCIDÊNCIA ICMS. BASE DE CÁLCULO. VENDAS REALIZADAS COM CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. ENCARGOS FINANCEIROS. SÚMULA 237 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O ICMS incide sobre o valor de venda da mercadoria, como tal considerado o preço constante da nota fiscal de venda do produto ao consumidor. Inteligência dos art. 12 e 13 da Lei Complementar nº 87/96. 2. No contrato celebrado entre a administradora e o estabelecimento comercial, aquela adianta o preço pago pelo adquirente do bem ao comerciante e recebe um valor denominado taxa de administração como remuneração pelo serviço a ele prestado. A relação estabelecida entre eles é de prestação de serviços. 3. Na relação jurídica entre o fornecedor e o adquirente da mercadoria, a hipótese de incidência do ICMS é a saída do bem do estabelecimento comercial. 4. Conforme súmula 237 do STJ: "Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS." 5. Recurso desprovido. (Acórdão 601914, 20080110111985APC, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, , Revisor: NÍDIA CORRÊA LIMA, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 27/6/2012, publicado no DJE: 13/7/2012. Pág.: 106) - grifei DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO No caso, a autora foi autuada exatamente porque, no período de 07/2016 a 12/2018, foi constatada omissão de receita tributável. O Termo de Conclusão da Ação Fiscal deixa claro, inclusive, que não houve emissão de notas fiscais das operação que estariam submetidas à tributação. Pois bem. O art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, dispõe que: ?Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;? O dispositivo legal acima transcrito traduz o princípio da não cumulatividade, isto é, assegura que, após a apuração do imposto incidente sobre o valor integral da operação, em seguida, possa ser deduzido o montante que incidiu na operação anterior. A matéria foi regulamentada pela Lei Complementar n.º 87/96, que estabeleceu no art. 23 que ?O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.? Em consonância com norma geral, o Regulamento do ICMS (Decreto nº 18.655/1997) trata do regime de compensação no Capítulo II. De partida, prevê o inciso I do art. 52 do Decreto nº 18.655/1997: Art. 52. O direito ao crédito, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido bens ou mercadorias ou para o qual tenham sido prestados serviços, condicionase (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 33): I - para efeito de compensação com o débito do imposto declarado pelo contribuinte, à idoneidade da documentação fiscal respectiva e, nos termos deste Regulamento, à sua escrituração nos livros fiscais e, na hipótese dos créditos de que trata o § 8º do art. 54, no Controle de Crédito do Ativo Permanente ? CIAP, modelo A, a que se referem os artigos 203-A a 204, para as entradas posteriores à 31 de dezembro de 2000 e no Controle de Crédito do Ativo Permanente ? CIAP, para as entradas até aquela data; II - nos casos em que a apuração em lançamento de ofício do ICMS devido seja feita exclusivamente com base nas informações constantes dos documentos fiscais de entrada, apenas à idoneidade destes. Mais a frente, o art. 54 dispõe que: Art. 54. Salvo expressa disposição em contrário, a escrituração de crédito será efetuada pelo seu valor nominal e no período em que se verificar a entrada, real ou simbólica, de bem ou mercadoria no estabelecimento, inclusive se destinados ao seu uso, consumo ou ativo permanente, ou o recebimento de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (...) § 5º O aproveitamento do crédito condiciona-se, sem prejuízo do disposto no inciso II do caput do art. 52, à comunicação do fato à repartição fiscal da circunscrição em que se localizar o estabelecimento quando: I - o documento fiscal for escriturado com atraso; II - o crédito fiscal não tenha sido apropriado quando da escrituração do documento fiscal. § 6º O aproveitamento do crédito de que trata o § 5º não poderá ser efetuado em períodos de apuração anteriores ao da sua comunicação, ressalvado o disposto no § 6º-A. § 6º-A. O contribuinte poderá, independentemente da comunicação prevista no § 6º, retificar o Livro Fiscal Eletrônico - LFE para fins de aproveitamento de crédito com base nos documentos fiscais de entrada: I - até o último dia do terceiro mês subsequente ao mês de referência; II - após o prazo referido no inciso I, desde que: a) não esteja submetido à ação fiscal; e (...)-grifei Em síntese, não cabe aproveitamento de créditos pelas notas fiscais de entrada nos períodos de apuração anteriores à comunicação ao fisco se já iniciada ação fiscal. Nessa hipótese, sendo as notas fiscais de entrada idôneas, o contribuinte poderá realizar a escrituração e abater o crédito em futuros débitos, desde que não objeto de decadência. A jurisprudência deste TJDFT acolhe a validade das condições definidas no Regulamento do ICMS para aproveitamento do crédito. Confira-se: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ESCRITURAÇÃO. LIVROS FISCAIS ELETRÔNICOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PREVISÃO LEGAL. LEI COMPLEMENTAR 87/96 (LEI KANDIR). NOTAS FISCAIS DE ENTRADA NÃO LANÇADAS. COMPENSAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INDEVIDO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. 1. O contribuinte do ICMS é obrigado a manter escrituradas nos Livros Fiscais Eletrônicos - LFE, todas as operações de circulação de mercadorias tributáveis, independente do recolhimento do tributo devido. 2. A escrituração contábil constitui obrigação acessória do contribuinte e consiste em registrar, cronologicamente, e de forma específica, todos os fatos que ocorrem na empresa, em especial, abrange todas as operações, os resultados apurados, suas atividades empresariais, os lucros, rendimentos e ganhos de capital. 3. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e,ainda, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação de regência, nos termos do art. 23 da Lei Complementar 87/96. 4. O fato de a prova pericial constatar a existência de créditos tributários a compensar, decorrente de aquisição de mercadorias, não significa que o contribuinte tem o direito ao creditamento do ICMS, pois a compensação somente será permitida se o contribuinte cumprir as regras gerais e específicas que regem o tema. 5. Presume-se a veracidade e legitimidade da atuação do Fisco, em autuar a empresa autora que deixou de recolher imposto e escriturar documento fiscal, mantendo-se o auto de infração aplicado. 6. Se os créditos pretendidos não foram escriturados no momento devido, consoante