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Sumário:
Neste primeiro capítulo pretende-se esboçar os contornos gerais da justiça criminal negocial, a partir de análise conceitual e crítica do cenário atual de expansão dos espaços de consenso no processo penal, em âmbitos mundial e brasileiro. Trata-se de passo indispensável para o estabelecimento de premissas fundamentais ao posterior estudo normativo e jurisprudencial da colaboração premiada, em específico, visto que tal mecanismo se insere nessa lógica mais ampla, que é permeada por pontos de profundo questionamento crítico, pautados por inúmeras divergências doutrinárias.
Assim, busca-se estabelecer as definições dos mecanismos negociais no processo penal contemporâneo (item 1.1.1), de modo a esclarecer a relação e, ao mesmo tempo, a diferenciação entre a colaboração premiada e os demais institutos consensuais atuais e propostos ao sistema de justiça criminal brasileiro (item 1.1.2). Além disso, verificar-se-á o cenário normativo internacional sobre o tema, que é permeado por tratados incentivadores da expansão dos mecanismos de colaboração na justiça criminal, os quais, inclusive, são corriqueiramente citados na jurisprudência como fundamentos do instituto negocial (item 1.1.3).
Por fim (tópico 1.2), embora não se pretenda aprofundar nas críticas teóricas à justiça criminal negocial, 1 impõe-se a exposição de suas principais considerações, com o propósito de exibir os riscos e incongruências do modelo. Nesse sentido, demonstrar-se-á a lógica de coerção que invariavelmente caracteriza o sistema consensual e que distorce premissas indispensáveis ao processo penal de um Estado Democrático de Direito, fomentando aquilo que, precisamente, deveria ser evitado ao máximo: a condenação de inocentes. Em resumo, a partir do esvaziamento da presunção de inocência em sua vertente como regra probatória, inverte-se a carga investigatória e probatória, que deveria recair integralmente sobre o órgão acusatório, fragilizando os pilares do processo penal.
Diante dessa problemática, pretende-se firmar posição em prol da limitação do instituto da colaboração premiada (tópico 1.3), a partir da leitura e interpretação crítica dos dispositivos normativos, especialmente a Lei 12.850/2013 , e das decisões jurisprudenciais sobre a matéria, fundamentalmente aquelas emanadas pelos tribunais superiores brasileiros (STF e STJ). Tal premissa deverá guiar a análise dos contornos procedimentais do instituto, os quais ressaltarão diversos pontos de tensão e conflito que serão resolvidos a partir da posição que recomendar maior limitação ao mecanismo premial.
Por exemplo, ao estudar os pressupostos e requisitos para admissão da proposta de acordo, colide o direito do colaborador à realização do pacto (e seu consequente benefício de redução da sanção) com o direito de defesa dos eventuais corréus delatados, prejudicados pela aceitação do incentivo estatal à cooperação do acusado. Aqui, embora se reconheça o melhoramento (ainda que relativamente falacioso) da situação do colaborador com a redução da consequência punitiva a ele direcionada, adota-se postura rígida no estabelecimento de critérios consistentes para limitar os casos de admissibilidade da colaboração premiada, de modo a reforçar sua excepcionalidade no sistema e evitar a generalização inconsequente de sua prática.
A colaboração premiada insere-se em um cenário mais amplo, pautado por influxos teóricos e influências internas e externas ao ordenamento jurídico nacional, a partir do panorama de triunfo da barganha em âmbito internacional. 2 Assim, impõe-se a definição de seus contornos fundamentais e a análise de conceitos indispensáveis à sua compreensão. Além disso, deve-se estudar o cenário atual da justiça criminal negocial no processo penal brasileiro, juntamente com as propostas de sua expansão, que pautam as discussões contemporâneas em âmbito pátrio.
Inicialmente, neste item, pretende-se delimitar o conceito de justiça criminal negocial e suas relações com os espaços de oportunidade, caracterizados como pressupostos da colaboração premiada e dos demais institutos característicos de tal panorama. Ademais, esboçar-se-á a distinção e a semelhança entre barganha e colaboração premiada para permitir o início do estabelecimento das premissas teóricas que guiarão este trabalho. Contudo, de um modo mais detalhado, o conceito de colaboração premiada (e seus contornos essenciais) serão estudados em tópico específico (ver item 2.1).
A justiça criminal negocial (ou consensual) define-se como: “(...) modelo que se pauta pela aceitação (consenso) de ambas as partes – acusação e defesa – a um acordo de colaboração processual com o afastamento do réu de sua posição de resistência, em regra impondo encerramento antecipado, abreviação, supressão integral ou de alguma fase do processo, fundamentalmente com o objetivo de facilitar a imposição de uma sanção penal com algum percentual de redução, o que caracteriza o benefício ao imputado em razão da renúncia ao devido transcorrer do processo penal com todas as garantias a ele inerentes.” 3
Embora também se sustente distinção entre os modelos negocial e consensual, em razão da submissão de “determinadas medidas à prévia anuência da pessoa acusada, ao invés de determiná-las unilateralmente”, 4 aqui se emprega tais termos como sinônimos, visto que de qualquer modo se caracteriza seu elemento fundamental: a supressão ou o abreviamento do processo. 5
Adotando um conceito amplo de “colaboração processual”, Mariana Lauand afirma que ela “pode ser entendida, em sentido amplo, como atividade do imputado que, durante a persecução penal, adota posturas cooperativas com autoridades, em troca de algum benefício legal (garantia de que não será processado criminalmente ou redução de pena)”, de modo a, como gênero, abarcar “a confissão, o chamamento de corréu, a delação, a delação premiada e a colaboração processual stricto sensu” . 6 Contudo, pensa-se que essa denominação, embora compatível com o conceito de “justiça criminal negocial” utilizado neste trabalho, acarreta confusões diante do instituto regulado e denominado como “colaboração premiada” pela Lei 12.850/2013 , que engloba a maioria das espécies classificadas pela autora.
De forma semelhante, também se faz uso da terminologia direito penal premial, 7 que caracteriza “exercício das autoridades no sentido de oferecer prêmios aos próprios autores, a fim de facilitar o desmantelamento de organizações criminosas”. 8 Essa denominação liga-se diretamente ao instituto da colaboração premiada, embora apresente características que podem ser equiparadas à definição de “justiça criminal negocial” aqui adotada.
Em concordância com tais significados assumidos, a justiça criminal negocial relaciona-se diretamente com as ideias de obrigatoriedade e oportunidade da ação penal, 9 visto que se instrumentaliza por meio de espaços de oportunidade no processo. 10 Entretanto, diferencia-se de mecanismos puros de oportunidade, que permitiriam a não persecução penal de delitos em casos específicos, sem a imposição de qualquer sanção ou consequência penal. Além disso, nos mecanismos negociais ocorre a participação de ambas as partes do processo penal (acusação e defesa): 11 “há uma manifestação volitiva, com o mesmo sentido e finalidade, dos dois polos processuais”. Por sua vez, critérios de oportunidade, como possibilidade de não persecução penal, podem ser realizados em decisões exclusivas do órgão acusador. 12
Portanto, a barganha, a colaboração premiada, a transação penal, a suspensão condicional do processo e o acordo de leniência são mecanismos da justiça criminal negocial, pois se caracterizam como facilitadores da persecução penal por meio do incentivo à não resistência do acusado, com sua conformidade à acusação, em troca de benefício/prêmio (como a redução da pena), com o objetivo de concretizar o poder punitivo estatal de modo mais rápido e menos oneroso. 13 De modo semelhante aos acordos para reconhecimento de culpabilidade, a colaboração premiada estabelece-se no ordenamento pátrio permeada pelos corriqueiros discursos de busca de celeridade e eficiência na persecução penal, ou “o melhoramento da operatividade do sistema judiciário punitivo”. 14 Seus objetivos e justificativas são, portanto, compartilhados, o que ressalta sua identificação como parte integrante de um fenômeno mais amplo. 15
Em um conceito abrangente, mais coloquial, de barganha como sinônimo de negociação e acordo, pode-se afirmar que todos os institutos negociais podem ser assim denominados. 16 Por outro lado, em um viés estrito, a “barganha” é mecanismo processual específico, definido como “instrumento processual que resulta na renúncia à defesa, por meio da aceitação (e possível colaboração) do réu à acusação, geralmente pressupondo a sua confissão, em troca de algum benefício (em regra, redução de pena), negociado e pactuado entre as partes ou somente esperado pelo acusado”. 17
Uma primeira distinção entre barganha e colaboração premiada se dá em relação às consequências do acordo a terceiros: 18 “na barganha o reconhecimento da culpabilidade pelo acusado visa à sua própria sanção penal, enquanto na delação sua principal função é a incriminação de terceiros (embora acarrete, em regra, a condenação do delator em razão de sua confissão)”. 19 Contudo, a partir do regramento reforçado pela Lei 12.850/2013 , existem outras possibilidades de cooperação, que vão além da incriminação de terceiros, como, por exemplo, a recuperação do produto do crime e a localização de eventual vítima. Assim, expande-se o conteúdo da colaboração premiada, visto que se discute, inclusive, a possibilidade de não ocorrência de incriminação de terceiros, o que será analisado posteriormente neste trabalho. 20
Por outro lado, diferenciação fundamental entre tais institutos diz respeito à manutenção do processo e obtenção de outros elementos probatórios para fundamentar eventual sentença condenatória. 21 Por um lado, a barganha é um mecanismo que, a partir da conformidade do acusado, autoriza a imposição de sanção penal com a supressão do transcorrer normal do processo. A colaboração premiada, ao menos em teoria, pressupõe a corroboração dos elementos a partir dela admitidos, 22 mantendo a necessidade de produção probatória e os atos do procedimento de instrução e julgamento. 23 Isso é um ponto fundamental, que será pedra de toque deste trabalho: deve-se adotar todas as medidas possíveis para evitar que a colaboração premiada se torne barganha, o que ocorrerá se o processo se tornar mera farsa para confirmação dos elementos produzidos a partir da cooperação do acusado-delator. 24
Portanto, embora existam diferenças que fomentem posições discordantes, 25 a colaboração premiada é expressão da justiça criminal negocial, visto que: “(...) pressupõe o reconhecimento da culpa (confissão) e, a partir disso, a colaboração à persecução criminal estatal, em regra com a incriminação de coautores e o desvelamento de informações importantes para a produção probatória; buscando-se um tratamento mais leniente (em regra, redução da pena).” 26 Ainda que não acarrete a supressão integral da produção probatória no processo, a delação premiada ocasiona o afastamento do réu-colaborador de sua posição de resistência, facilitando a persecução penal ao esvaziar, na prática, seu direito de defesa.
Como já afirmado, a colaboração premiada é um dos mecanismos da justiça criminal negocial, e, embora tenha se destacado e expandido recentemente, não é o único instituto consensual do processo penal brasileiro. Desse modo, é importante delinear, brevemente (sem pretensão de descrição exauriente), o cenário atual do ordenamento pátrio no que diz respeito a esse modelo, bem como expor as propostas de ampliação, como a introdução de maiores espaços negociais por meio de barganhas e acordos sobre a sentença em matéria penal.
Por um lado, o exemplo mais marcante de informalização a partir da inserção de alternativas procedimentais se dá nos Juizados Especiais Criminais, introduzidos pela Lei 9.099/1995 e anteriormente impostos pelo inciso I do artigo 98 da Constituição Federal de 1988, 27 que legitimou a transação penal no campo jurídico brasileiro. Em busca de maior celeridade e eficiência no julgamento de casos penais, estruturou-se um “microssistema”, 28 direcionado às denominadas “infrações de menor potencial ofensivo” (contravenções e crimes …
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