20. Anamnese e o Juiz: Contribuições à Efetividade Sistêmica da Tutela Antecipada Antecedente nas Ações Individuais de Saúde

Autores:

ALINE JURCA ZAVAGLIA VICENTE ALVES

Mestranda em Direitos Humanos pela PUC-SP. Promotora de justiça no Ministério Público do Estado de São Paulo. aline@mpsp.mp.br

CERES LINCK DOS SANTOS

Mestranda em Direito pela PUC-SP. Advogada. ceres@piratini.adv.br

Sumário:

• 1 Introdução
• 2 Tutela cautelar e tutela provisória de urgência A Evolução histórico-legislativa B Instrumentos de tutela provisória de urgência de caráter satisfativo no CPC/2015
• 3 Tutela de urgência antecipada em caráter antecedente na saúde A Equilíbrio individual e coletivo B Requisitos de urgência C Contemporaneidade D Base probatória para cognição E Poderes instrutórios do juiz F Procedimento G Estabilização H Irreversibilidade I Caráter continuado
• 4 Conclusões
• 5 Referências bibliográficas

Área do Direito: Processual

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar a utilidade prática da tutela provisória de urgência prevista no Código de Processo Civil de 2015 como meio para obtenção de tutelas satisfativas nas ações judiciais individuais relativas a questões de saúde. A partir de resgate histórico-legislativo dos instrumentos processuais cautelares usados até 2015 são estudados os novos instrumentos processuais da tutela provisória de urgência com caráter satisfativo, abordando-se suas subdivisões, funções, requisitos e consequências. Posteriormente, analisa-se se a aplicação da tutela antecipada antecedente nas ações que têm por objeto questões ligadas à saúde, tais como o fornecimento de medicamentos e realização de cirurgias demandadas em face do Sistema Único de Saúde, buscando-se formas de equilibrar os pedidos individuais com o caráter sistêmico do SUS.Abstract: The purpose of this paper is to analyze the practical usefulness of urgent interim protections disposed in the Code of Civil Procedure of 2015 as a device to obtain satisfactory injunction in individual lawsuits related to health issues. Based on an historical and legislative rescue of the provisional procedural instruments applied until 2015, it is presented the new procedural instruments of the urgent provisional protection with a satisfactory character, addressing its subdivisions, functions, preconditions and consequences. Then, it is analyzed if the application of the antecedent urgent protection in lawsuits related to health matters, such as medication's supply and the execution of surgeries supported by the Brazilian Unified Health System (SUS), seeking means to balance between individual requests with the systemic and collective character of the Brazilian health system.

Palavra Chave: Tutela provisória de urgência antecipada antecedente - Ações judiciais de saúde - Judicialização da saúde - Caráter sistêmico do Sistema Único de SaúdeKeywords: Provisional protection of antecedent urgency - Judicial health claims - Health judicialization - Systemic character of the Unified Health System.

Revista de Processo • RePro 266/341-363 • Abr./2017

1. Introdução

Saúde é condição essencial de qualquer ser humano. É a realização prática do direito à vida e um dos meios de concretização do direito à dignidade da pessoa humana. É direito social exigível judicialmente do Poder Público em constante evolução, seja porque avanços científicos permitem melhores técnicas de tratamento médico, seja porque a população envelhece e o número de doenças aumenta ou, ainda, por inúmeras outras causas que fogem ao objeto deste estudo que demonstram a grande litigiosidade em torno do tema. Há tratamentos que podem esperar e outros não. O papel do Direito diante de tal realidade é de sua garantia e proteção, conforme art. 25 da Declaração dos Direitos do Homem, de 10.12.1948, e arts. 6º e 196 da Constituição Federal. O ponto central é “quando”. O direito decide a favor de um e contra o outro no âmbito de um tempo futuro que não pode ser previsto, como diz Niklas Luhmann, 1 fazendo referência à função do direito em relação ao futuro. O autor destaca a importância das normas: “A referência temporal do direito encontra-se na função normativa no intento de se preparar, ao menos no nível das expectativas, para um futuro desconhecido, genuinamente incerto. Por isso, com as normas, varia também a medida com que a sociedade produz um futuro incerto”. 2

Nesse contexto, assim como a atividade legiferante mostra-se essencial à regulação das expectativas sociais, a atividade jurisdicional tem a função de concretizar os direitos sociais reconhecidos pelo ordenamento, em tempo hábil, ou seja, enquanto útil a medida estatal para os efeitos pretendidos pela parte. Nesse sentido, as garantias processuais para efetivação dos direitos são tão importantes como a própria existência do direito material. Citando Luis Roberto Barroso, Motauri Ciochetti de Souza define que “as garantias jurídicas ‘correspondem aos meios processuais de proteção de direitos, vale dizer, às ações – e respectivos procedimentos – dedutíveis perante o Poder Judiciário’. (...) As garantias jurídicas são aquelas mais próximas do indivíduo, eis que podem ser suscitadas por mero ato de vontade do interessado, em face da própria regra inserta no artigo 5º, XXXV da CF”. 3

Como instrumento a essa concretização, o Código de Processo Civil de 2015 dispõe de mecanismos para conferir ao jurisdicionado, desde logo, o objeto mediato. 4 A tutela provisória, como técnica antecipatória do objeto mediato, na ação de conhecimento consagra a possibilidade de acesso rápido, conferindo maior eficiência ao sistema jurídico processual. A nova legislação processual, ao prever a forma antecipada e satisfativa como medida protetiva e concretizadora do direito da parte, coarcta todo aparato autônomo e dependente de uma tutela principal, que eram antes necessários.

Nas ações que têm por objeto questões ligadas à saúde, tais como o fornecimento de …