Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo

Art. 337-H. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

Antiga tipificação, constante da Lei nº 8.666/1993 e revogada pela Lei nº 14.133/2021:

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:

Pena – detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

4.1. Considerações gerais

O crime do artigo 337-H do Código Penal promove a continuidade típico-normativa do artigo 92 da Lei nº 8.666/1993, com pequenas modificações em seu preceito primário: (i) as expressões “em favor do adjudicatário ” e “durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público ” foram substituídas, respectivamente, por “em favor do contratado ” e “durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública ”; (ii) a circunstância “no ato convocatório da licitação ” deu lugar a “no edital da licitação ”; (iii) suprimiu-se a expressão “observado o disposto no art. 121 desta Lei ”, que se referia ao revogado diploma de 1993; e (iv) não se reproduziu o parágrafo único do dispositivo anterior, que realmente se mostrava redundante.

Mesmo com as modificações realizadas, a redação do tipo penal segue, de certa forma, confusa 121 , como será mais bem examinado a seguir.

Quanto ao preceito secundário, as penas mínimas e máximas foram dobradas.

4.2. Objetividade jurídica

O objeto de tutela da norma é a administração pública, bem jurídico supraindividual que pode ser definido como o regular funcionamento das atividades públicas 122 . A conduta típica ofende as funções públicas, isto é, o regular desempenho das “tarefas conferidas ao Estado – direta ou indiretamente –, voltadas à satisfação das necessidades essenciais da sociedade, conforme os parâmetros constitucionais ” 123 .

Como ressaltado nos comentários aos artigos anteriores, a proteção da administração pública sempre esteve por trás das infrações penais licitatórias, mesmo quando o tema não era tratado no Título XI do Código Penal. Enquanto vigorava a Lei de 1993, o tratamento em apartado dos crimes licitatórios resumia-se à opção político-legislativa de reunir toda a matéria licitatória – administrativa e extra-administrativa – em um único diploma 124 .

A reformulação dada pela Lei nº 14.133/2021, dessa forma, não provocou nenhuma alteração ao bem jurídico tutelado pelos crimes licitatórios; limitou-se a confirmar, agora expressamente, que ele diz respeito às funções públicas 125 .

No caso do artigo 337-H, a conduta típica é tida como prejudicial, em particular, ao regular desenvolvimento do contrato, que deve respeitar a legislação e as condições estipuladas no edital, já que foram elas que pautaram a seleção da melhor proposta. Até mesmo a gestão de imprevistos durante a prestação deve obedecer às disposições legais previamente estabelecidas sobre o tema, para preservar, ao máximo, a inalterabilidade dos contratos administrativos. Além disso, o cumprimento do cronograma de pagamentos está relacionado ao planejamento orçamentário da administração pública, o que, se não for respeitado, pode causar prejuízo ao erário 126 .

4.3. Sujeitos do delito

O sujeito ativo do delito é o gestor público que provocar irregular modificação ou vantagem em favor do contratado ou, ainda, que operar um pagamento fora da ordem cronológica de sua exigibilidade.

Apesar de a lei não prever expressamente, esse comportamento somente pode ser praticado por autoridade pública com atribuições específicas para tanto. É essa autoridade quem detém domínio do fato para realizar os elementos do tipo penal, direta, pessoal e dolosamente 127 . Caracteriza, destarte, a hipótese de crime próprio e de mão própria .

O contratado favorecido pela conduta do funcionário público (extraneus) e que tenha concorrido para a consumação do crime, poderá responder na modalidade de participação. Nesse sentido, a supressão do parágrafo único do antigo artigo 92 da Lei nº 8.666/1993 não restringe a incidência da atual norma penal, afinal, “a redação do caput do artigo 337-H é suficientemente ampla para incluir qualquer pessoa que concorra para a prática do crime, como, aliás, já era possível pela redação do artigo 29 do Código Penal ” 128 .

Na mesma linha do argumento apresentado em relação ao crime do artigo 337-E do Código Penal, não é possível presumir a responsabilidade penal do procurador jurídico de um órgão público simplesmente por emitir um …