II – Efeitos do casamento - 14. A separação de fato e o art. 234 do Código Civil - Família e sucessões: separações conjugais e divórcio

II – Efeitos do casamento O casamento gera efeitos de ordem pessoal e patrimonial entre os cônjuges. Esses efeitos acham-se disciplinados no tít. II do Livro I, que trata do Direito de Família, Parte Especial, do Código Civil. As relações pessoais entre os cônjuges acham-se assim divididas: 1) Direitos e deveres comuns a ambos os cônjuges; 2) deveres e direitos do marido. 3) deveres e direitos da mulher. Os deveres comuns referidos no 231 do CC são recíprocos, exigíveis na mesma medida de cada um dos cônjuges. São eles: a coabitação, a fidelidade, a assistência. a) A coabitação O Código Civil não define a coabitação. A doutrina fixa-lhe os contornos, inserindo no bojo do conceito o dever de habitar sob o mesmo teto e o de prestação sexual, e mais ainda aquele elemento subjetivo que se constitui na amizade e comunhão dos espíritos. Para alguns autores, a coabitação se resume apenas à convivência sexual, sendo que o próprio termo “coabitação” serie eufemismo usado pelo legislador para significar relações sexuais. Neste sentido a lição do Prof. Villaça: “A convivência sob o mesmo teto e no mesmo local não é o elemento essencial do dever de coabitação, mas a prestação sexual. “O dever de coabitação é a própria necessidade de convivência recíproca dos cônjuges, no sentido de que devem habitar juntos, viver no mesmo lar, tomada essa palavra no sentido maior de âmbito familiar, seja no domicílio conjugal, seja na residência de um ou de ambos os cônjuges, ou em habitação por breve que seja a permanência” (Álvaro Villaça Azevedo, “Dever de Coabitação – Inadimplemento”). No entanto, parece que relações sexuais, apesar de elemento importante, não é certamente, o principal, pois há casos em que a lei permite implicitamente a falta do mesmo no casamento, quando, p. ex., não obsta a que seja contraído por pessoas idosas. Casos há, também, de recusa legítima, em que os esposos estariam como que dispensados da prestação sexual. Fora, entretanto, os casos de recusa legítima ou justa, o dever de coabitação indeclinável e não pode o seu exercício ser objeto de transigência ou convenção entre os cônjuges. Outrora também se discutiu se seria possível a coação física para exigir o cumprimento da obrigação de coabitar. No Direto alienígena já houve essa possibilidade. A jurisprudência moderna, no Manto, é unânime em excluir a possibilidade de se conduzir “manu militari” o cônjuge que se recusa a coabitar. E o elemento “vontade” manifestando-se e tornando odiosa qualquer intervenção no sentido da coação daquele que espontaneamente não se submete à vontade do outro. É o Direito protegendo a livre vontade, em matéria de alta relevância, pois, a admitir-se o contrário, incorrer-se-ia em inserir na própria união, que deve ser voluntária, um elemento estranho e odioso que, por certo, terminaria por minar aquilo que justamente existe de mais sagrado no matrimônio. Clóvis Beviláqua bem exprime a essência dessas idéias: “Forçar o cônjuge a regressar ao lar, de que desertara; fazendo intervir, para esse efeito, a autoridade pública, repugna à delicadeza dos sentidos de uma sociedade culta e à natureza das relações conjugais, que somente se devem apoiar no afeto e na consciência do dever” (“Comentários ao Código Civil”, p. 584). b) A fidelidade Ainda segundo Clóvis Beviláqua: “A fidelidade é a expressão da monogamia” (ob. e p. cits.). É a doação total de um cônjuge ao outro. É a exclusiva dedicação de corpos que os esposos devem manter entre si. Orlando Gomes classifica a infidelidade em material e moral (“Direito de Família”, 3.ª ed., p. 152). A material se consubstancia no adultério propriamente dito; na “cópula carnalis” com todos os seus elementos. A infidelidade moral se define por atos que denunciam a intenção de ser infiel, mas falta-lhe o elemento “objetividade” para que se conforme em adultério. Com efeito, para que haja adultério é necessário que haja dois elementos: a) objetividade, ou seja, a cópula perfeita, e b) a vontade como elemento intencional subjetivo. De qualquer forma, a sanção por infração do dever de fidelidade é o desquite com base no art. 5.º da Lei 6.515, de 26.12.77. No Direito alienígena admitem-se outras espécies de sanção para o cônjuge inocente, como indenizações. Em nosso Direito, tal solução não é albergada. De resto, o tratamento que o nosso Código Civil dá aos cônjuges quanto ao adultério é mais severo para a mulher do que para o homem. Justificam os doutrinadores tal posição na maior gravidade do adultério da mulher, que poderia, com relações extraconjugais, inserir dentro da família filho que não seja do marido. Para o adultério do homem o tratamento é bem mais brando. O pedido de separação formulado pela mulher com base no adultério do marido só será procedente se a mesma provar que o marido mantém concubina em casa ou em qualquer outro local, ou, ainda, quando o cometeu, o fez em tais condições que constitua injúria grave para a mulher. Igual tratamento preconiza a lei italiana, somente admitindo desquite por adultério do homem quando injurioso para a mulher. c) A assistência O dever de assistência é, em nosso entender, o de maior conteúdo dentro dos deveres entre os cônjuges. Está contida nele uma parte imaterial, consistente não só na ajuda mútua, no apoio e conforto recíprocos, constantes e difusos durante toda a vida conjugal, e o elemento material, consubstanciado no dever de socorro, que é a prestação econômica, de caráter pecuniário e patrimonial. O dever de assistência se consubstancia em obrigação de fazer e o dever de socorro, contido dentro daquele, em obrigação de dar. A violação deste dever igualmente dá causa a desquite. E, uma vez separados os cônjuges, o dever de assistência se concentra inteiramente na prestação de alimentos.

Família e Sucessões: Separações Conjugais e Divórcio

II – Efeitos do casamento - 14. A separação de fato e o art. 234 do Código Civil

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