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Sumário:
Leonardo Bellini de Castro 1
As noções tradicionais do direito administrativo que se ancoravam em dogmas engessados do direito público, dentre os quais a legalidade, indisponibilidade e supremacia do interesse público vêm sofrendo uma profunda reformulação, em especial no tocante aos aspectos dialógicos concernentes às relações da administração pública com o administrado.
Nesse particular, a imperatividade própria do ato administrativo passa por uma progressiva diluição na esteira de movimentos da cidadania que clamam por um maior engajamento participativo nos aspectos decisórios do poder público, transparecendo daí o consenso como palavra-chave a ordenar esse novo momento do direito público.
Como já anotamos alhures, dito movimento deita raízes no reconhecimento da ineficiência e lentidão que permeiam os assuntos do Estado e ainda da sua onipresença na cena judicial com a inequívoca contribuição para os pesados gargalos que tornam a duração razoável do processo uma promessa vã 2 .
Daí que a base dogmática que legitimava um Estado de perfil imperativo, unilateral e surdo ao diálogo vem sofrendo mutações para um modelo que preza por paradigmas orientados na busca de soluções cooperativas, eficientes e céleres. É dizer, uma lógica utilitária de produção de resultados, respeitados obviamente os lindes constitucionais, vem se tornando a pauta substantiva do direito administrativo contemporâneo.
Reconhece-se hodiernamente, desta feita, que a administração consensual se encontra legitimada, formal e substancialmente, pela adoção de mecanismos de composição, deslocando-se o campo das atenções do apego aos formalismos para a satisfação das necessidades coletivas. 3
De outra linha, a superação da dicotomia público/privado ou coletivo/individual pela costura do consenso indica a necessidade de uma justa medida para a cedência recíproca entre ditos interesses, o que há de ser feito por intermédio da proporcionalidade como um standart adequado de decisão. 4
Nessa linha, depreende-se a existência de tríplice fundamento para a busca de vias consensuais, destacando-se os aspectos funcional, o social e o político. O aspecto funcional concerne à própria racionalização na distribuição da Justiça, propiciando a desobstrução dos tribunais mediante a célere resolução das demandas. De sua vez, o aspecto social indica que a participação social na pacificação da controvérsia arrefece os ânimos dos envolvidos, sendo preferível à imposição de uma solução judicial. Em igual medida, da abertura social para a costura do acordo deriva o seu fundamento político, já que incrementa aspectos substanciais da participação cidadã. 5
Tal dinâmica, desemboca em subsistemas que incluem decisões consensuais, expressa em instrumentos tais quais o plebiscito, referendo e audiência pública, bem como mecanismos outros de conciliação, mediação e arbitragem, dentre esses os mais pronunciados se nos afiguram como os ajustes de conduta, acordos de não persecução, nas vertentes cível e penal e acordos de leniência. 6
Pretende-se esmiuçar em detalhes, portanto, os pressupostos jurídicos trazidos à lume após a ampla reformulação sofrida pelo sistema anticorrupção, que foi profundamente alterado pela Lei nº 14.230/21 , que alterou as bases fundantes da Lei nº 8.429/92 , conhecida como Lei de Improbidade Administrativa.
A possibilidade jurídica de costura de acordos no âmbito de procedimentos administrativos que aproveitam a coletividade foi originalmente concebida e aprovada pela Lei de Ação Civil Pública, que então já consignava, desde os idos de 1985, que os órgãos públicos legitimados para a ação civil pública poderiam tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, compromisso esse a que foi dada a eficácia de título executivo extrajudicial (art. 5º, § 6º , da Lei nº 7.347/85), dispensando-se, portanto, os árduos trilhos de uma persecução judicial.
À ocasião, Fink já havia pontuado com percuciência que o ajuste de conduta consubstancia a um só tempo uma transação e um contrato, dada a bilateralidade que o caracteriza e a cedência recíproca que lhe é inerente, produzindo o efeito, após a sua formalização, de verdadeira coisa julgada. 7
Ocorre que, ainda que fosse possível a formalização de ajustes em temas de direitos transindividuais como meio ambiente, consumidor, patrimônio histórico e cultural, defesa da concorrência, entre outros temas, vedava-se peremptoriamente eventual acordo no concernente à prática de improbidade …
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