41. Aspectos Polêmicos da Execução de Crédito Garantido por Alienação Fiduciária no Cenário de Recuperação Judicial do Devedor

Sumário:

• Introdução
• 1. A exceção prevista no art. 49, § 3º, da Lei n.º 11.101/2005
• 2. A execução do crédito garantido por alienação fiduciária 2.1. A natureza extraconcursal do crédito limita-se ao valor da garantia fiduciária 2.2. Entendimento jurisprudencial que limita a natureza extraconcursal do crédito ao objeto da garantia fiduciária 2.3. Essencialidade do bem objeto da garantia fiduciária para as atividades do devedor 2.4. Risco de perda da garantia por renúncia tácita
• 3. Elementos que levariam à renúncia da garantia
• 4. Argumentos contrários à presunção de renúncia
• Conclusão
• Referências bibliográficas
• Legislação

Helena Najjar Abdo

Doutora e Mestre em Direito Processual pela Universidade de São Paulo, Especialista em Direito Processual Italiano pela Università degli Studi di Firenze (Itália), advogada, árbitra, professora universitária e autora dos livros O Abuso do Processo (Revista dos Tribunais, 2007) e Mídia e Processo (Saraiva, 2011), além de artigos jurídicos e capítulos de livros. Membro da liderança de Resolução de Disputas do Infra Women Brazil, do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), do Conselho Diretor da Associação dos Advogados de São Paulo – AASP e do CEAPRO – Centro Avançado de Estudos de Direito Processual. Communications Officer do Comitê de Desenvolvimento Acadêmico e Profissional da International Bar Association (IBA).

Esther Kagan Slud

Especialista em Direito Processual Civil e em Reestruturação de Dívida e Recuperação de Crédito pela Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas (FGV LAW). Associada ao Turnaround Management Association Brasil (TMA Brasil) e ao International Women’s Insolvency & Restructuring Confederation Brazil (IWIRC Brazil). Advogada.

Introdução

Nos termos da Lei n.º 11.101, de 09.02.2005, alterada pela redação conferida pela Lei n.º 14.112, de 24.12.2020, o pedido de recuperação judicial do devedor traz diversos reflexos para a ação de execução de título extrajudicial em curso e para o credor que ainda pretende ajuizar ação de execução para a satisfação de seu crédito.

Não obstante, de acordo com a Lei n.º 11.101/2005, o crédito garantido por alienação fiduciária não se submete aos efeitos da recuperação judicial.

O objetivo deste artigo é analisar se essa exceção conferida pela Lei n.º 11.101/2005 efetivamente assegura ao credor fiduciário a via da ação de execução de título extrajudicial para a recuperação de seu crédito, com a livre constrição e expropriação de bens do devedor em recuperação judicial. O artigo também abordará a posição segundo a qual o ajuizamento de ação de execução configuraria renúncia à garantia fiduciária, obrigando o credor a ter seu crédito submetido aos efeitos da recuperação judicial.

1. A exceção prevista no art. 49, § 3º, da Lei n.º 11.101/2005

A Lei n.º 11.101/2005 estabelece, em seu art. 49, caput , que estão sujeitos ao processo de recuperação judicial todos os créditos existentes na data da distribuição do pedido, ainda que não vencidos.

Com efeito, nos termos do referido diploma legal, o pedido de recuperação judicial enseja (i) a suspensão da ação de execução contra o devedor 1 e (ii) a sujeição do crédito detido contra o devedor às condições de recebimento previstas no plano de recuperação judicial que vier a ser aprovado pelos credores e homologado pelo juízo 2 . Opera-se, portanto, novação em relação às condições originalmente contratadas e o crédito passa a se sujeitar aos termos (eventual deságio, carência e fluxo de pagamento) que vierem a ser deliberados em assembleia geral de credores.

A lei prevê, contudo, algumas hipóteses em que o crédito não estará submetido ao procedimento, tais como aquela em que o crédito é garantido por alienação fiduciária.

De acordo com o art. 49, § 3º, da Lei n.º 11.101/2005, tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, desde que regularmente constituída a garantia fiduciária.

São duas as principais razões pelas quais o crédito garantido por alienação fiduciária não se submete aos efeitos da recuperação judicial.

A primeira reside no fato de que a alienação fiduciária implica a transferência , ao credor, da propriedade resolúvel do bem objeto da garantia até o pagamento total da obrigação 3 .

O devedor aliena o bem e apenas retoma a posição de proprietário e único titular do domínio diante da quitação do débito. Se o devedor descumprir a obrigação, o credor, que já tem a propriedade resolúvel do bem, adquire a propriedade plena, nos termos do procedimento previsto na legislação aplicável 4 .

Assim, o crédito garantido por alienação fiduciária não se submete aos efeitos da recuperação judicial justamente porque o bem objeto da garantia não compõe o patrimônio do devedor.

A segunda razão é econômica. Pretende-se, pelas exceções do art. 49, § 3º, da Lei n.º 11.101/2005, conferir tratamento diferenciado a determinados créditos, normalmente titulados por instituições financeiras, visando não somente conferir maior segurança à concessão do crédito, mas também facilitar tal concessão, diminuindo, assim, o spread bancário 5 .

O risco do …