Tribunal de Justiça de Pernambuco TJ-PE - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI XXXXX-49.2020.8.17.9000

1ª Câmara de Direito Público RELATOR: Desembargador Waldemir Tavares de Albuquerque Filho AGRAVANTE: JOSIBIAS DARCY DE CASTRO CAVALCANTI AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CATENDE AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº XXXXX-49.2020.8.17.9000 ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara de Direito Público RELATOR: Desembargador Waldemir Tavares de Albuquerque Filho AGRAVANTE:MUNICÍPIO DE CATENDE AGRAVADO:JOSIBIAS DARCY DE CASTRO CAVALCANTI EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO . AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DE AGENTE POLÍTICO DO EXERCÍCIO DO CARGO DE PREFEITO. NÃO COMPROVADO PREJUÍZO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES PARA A MEDIDA. PRECEDENTES DE TRIBUNAL SUPERIOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO PELO JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Trata-se de Agravo de Instrumento contra decisão do Juízo da Vara Única da Comarca de Catende que nos autos da Ação de Civil Pública por prática de Improbidade Administrativa, processo nº 0 XXXXX-51.2010.8.17.2490, deferiu a pretendida tutela de urgência para afastamento temporário por 180 dias, do agente político, no caso Prefeito de Catende, do exercício do cargo, em razão da pratica de reiterados atos ímprobos e para o resguardo da instrução processual.

2. O cerne da questão trazida neste recurso é a presença dos requisitos legais aptos a ensejar o deferimento da medida extrema de afastamento do agravante do cargo de Prefeito Municipal de Catende- PE.

3. Delimito o objeto deste recurso e analiso, neste momento, somente a presença do requisito previsto no parágrafo único do art. 20da Lei8.429/92 para o afastamento do recorrente do cargo de Prefeito Municipal.

4. Reza o art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429/1992:"A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual". O afastamento do agente público do exercício do cargo, é medida que, por restringir o direito legítimo ao livre exercício da profissão, deve ser tomada em casos excepcionais, desde que devidamente fundamentada em provas indiciárias de sua imprescindibilidade como providência acautelatória.Vejamos os seguintes arestos:AgRg na SLS XXXXX/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro PRESIDENTE DO STJ, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/02/2012, DJe 26/03/2012;AgRg na SLS XXXXX/MG, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/05/2012, DJe 06/06/2012;AgRg na SLS XXXXX/CE, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/11/2008, DJe 24/11/2008 RT vol. 881, p. 148.

5. Seguindo estas premissas, observo, no caso posto, que não se encontram presentes os pressupostos para o deferimento da medida drástica pretendida. Explico. Como dito alhures, o afastamento cautelar do agente público, por restringir o direito legítimo ao livre exercício de profissão, deve ser tomado em casos extremamente excepcionais, e, em última hipótese, sempre, diante de prova suficiente e incontroversa de que o agente público esteja dificultando a instrução processual. Ainda mais se justifica essa cautela da lei, quando se trata de agente político, cuja ascensão decorreu de escolha democrática, e o exercício é temporário, o que torna possível que o afastamento, a par de sua natureza cautelar, torne-se, de fato, uma efetiva punição sem trânsito em julgado e em ofensa ao princípio constitucional da não-culpabilidade.

6. Analisando a ação originária, PJE nº 0 XXXXX-51.2010.8.17.2490, observo que , nem o Município, autor agravado, ou, o amicus curiae, trouxeram documentos que comprovassem que o comportamento do réu agravante, Josibias Darcy de Castro Cavalcanti, impõe risco à instrução processual. Pelo que dos autos constam, em uma análise perfunctória, própria deste recurso, entendo inexistente a plausibilidade do direito ao afastamento do agravado do seu cargo público. Mais uma vez explico. Não é possível afirmar que a permanência do réu no cargo irá prejudicar a produção das provas da Ação Civil Pública originária. Não obstante o agravado afirmar em suas razões, que cabe o afastamento cautelar do Prefeito, que vem com a reiterada prática de atos ímprobos, e, a Douta Procuradoria de Justiça, entender em seu parecer que essa conduta de reiteração de práticas de atos de improbidade administrativa pelo agravante, oferece perigo para a instrução processual e para o patrimônio público; importa considerar que não está demonstrado nos autos que o réu agravante tem causado embaraços para a regular instrução processual. E, o entendimento dominante para a pertinência do afastamento cautelar de agente político do cargo, é o de que, em razão de tratar-se de uma medida excepcional, esta somente deve acontecer se demonstrado, suficiente e incontroversamente, que o agente está obstruindo a instrução processual.

7. É importante cuidar, para que não se discuta nestes autos de Agravo de Instrumento sobre a prática pelo prefeito, dos atos de improbidade a ele imputados na ação originária, ou, sobre o dano causado ao erário, por tais atos; pois que, a discussão recursal é sobre o cabimento ou não da medida de afastamento cautelar do prefeito, e, portanto, deve adstringir-se a se os autos elucidam sobre a presença do pressuposto para a essa medida excepcional, qual seja, a obstrução da instrução processual, segundo entendimento dominante do Tribunal Superior.

8. À latere, pesa considerar que o STJ, em 20.02.2020, por decisão interlocutória proferida na Sustação de Liminar de Sentença, processo nº 2655-PE 2020 (00139014-1), saída da Ação de Improbidade, processo nº XXXXX-60.2017.8.17.2490, e ainda vigente, determinou o retorno do senhor Josibias Darcy de Castro Cavalcanti ao cargo de Prefeito, fundado na indemonstrada necessidade da excepcional medida cautelar de afastamento de agente político de seu cargo.

9. Ora, se há, numa análise perfunctória, a verossimilhança do direito material invocado na inicial acerca dos atos de improbidade, certo é que não houve,neste particular, o perigo de dano para a instrução probatória; de modo que se vislumbram presentes, os pressupostos da pretendida tutela recursal.Portanto, a decisão recorrida merece reforma pois que está em descompasso com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça.Nesse sentido cito ainda: MC XXXXX/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, Julgado em 17/11//2011;AgRg na SLS.867/CE, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/11/2008, DJe 24/11/2008 RT vol. 881, p.148.

10. Agravo de Instrumento provido. Agravo Interno prejudicado. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento, acordam os Desembargadores da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, na conformidade dos votos, notas taquigráficas e demais peças processuais que integram este julgado, por unanimidade, em DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto do Relator. Prejudicado o julgamento do Agravo Interno, por perda de objeto. Recife, de de 2020. Waldemir Tavares de Albuquerque Filho Desembargador Relator W8 - F:()