Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-66.2021.8.26.0000 SP XXXXX-66.2021.8.26.0000 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000694381

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº XXXXX-66.2021.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante AVANI CERQUEIRA LIMA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PERCIVAL NOGUEIRA (Presidente sem voto), BANDEIRA LINS E ANTONIO CELSO FARIA.

São Paulo, 26 de agosto de 2021.

LEONEL COSTA

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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OBRIGAÇÃO DE FAZER

AGRAVO DE INSTRUMENTO: XXXXX-66.2021.8.26.0000

AGRAVANTE: AVANI CERQUEIRA LIMA

AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO

Juiz prolator da decisão recorrida: Jose Eduardo Cordeiro Rocha

VOTO 35812 efb

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM DIREITO À SAÚDE

OBRIGAÇÃO DE FAZER CIRURGIA ELETIVA

INDEFERIMENTO.

Pleito da parte agravante em ver reformada decisão que indeferiu a liminar pretendida e não determinou a realização de cirurgia para tratamento de incontinência urinária na paciente.

TUTELA ANTECIPADA Ausência dos requisitos para a concessão da tutela antecipada Inexistência de perigo de dano Provimento antecipatório que se incompatibiliza com a tutela provisória pleiteada Presença de mero encaminhamento para cirurgia sem indicação de que o procedimento deve ser realizado com urgência Cirurgia eletiva que deve ser realizada conforme a fila de atendimento do Sistema Único de Saúde ante a inexistência de urgência.

Decisão mantida. Recurso não provido.

Vistos.

Trata-se de Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO oriundo de Ação de

Procedimento Comum com pedido de obrigação de fazer consistente em realizar

cirurgia para tratamento de incontinência urinária, de autoria de AVANI

CERQUEIRA DE LIMA, em face do ESTADO DE SÃO PAULO, interposto contra

decisão encartada às fls. 27/28, do processo originário, a qual indeferiu a tutela

de urgência pleiteada pela agravante por considerar inexistente o perigo da

demora. A decisão agravada também concedeu os benefícios da justiça gratuita à

agravante.

Recorre a parte autora.

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Sustenta a agravante, em síntese, que é portadora de incontinência urinária, CID R32, necessitando do procedimento cirúrgico. Aduz que o relatório médico apresentado afirma que a agravante necessita da cirurgia e descreve as consequências de sua não realização. Alega que caso não seja realizada a cirurgia possui risco de ter seu quadro clínico agravado. Argumenta que o direito à saúde é dever do Estado e reconhecido pela legislação constitucional e infraconstitucional. Assevera que ao Poder Judiciário é permito intervir na Administração para garantir o “mínimo existencial” à agravante, não sendo aplicado ao caso a teoria da reserva do possível. Nesses termos, requer o provimento do recurso para que seja reformada a decisão agravada e determinado, liminarmente, a realização do procedimento cirúrgico do qual a agravante necessita.

Recurso tempestivo, isento de preparo ante a gratuidade judicial conferida à agravante e respondido às fls. 52/60.

Por decisão de fls. 43/45 foi indeferida a tutela liminar recursal.

É o relato do necessário.

VOTO.

O recurso não merece provimento.

Ao contrário do que afirma a parte agravante, é mesmo caso de indeferimento do pedido liminar.

É sabido que para a antecipação da tutela devem ser preenchidos os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, in verbis:

Artigo 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Ao comentar sobre os requisitos previstos artigo 300, o Professor Fredie Didier Júnior, que compôs a comissão de juristas que revisou o anteprojeto do Código de Processo Civil na Câmara dos Deputados, comenta:

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desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito). O magistrado precisa avaliar se há “elementos que evidenciem” a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art. 300, CPC).

(...)

A tutela provisória de urgência pressupõe, também, a existência de elementos que evidenciem o perigo que a demora no oferecimento da prestação jurisdicional (periculum in mora) representa para a efetividade da jurisdição e a eficaz realização do direito (art. 300, CPC)."1

Assim, a concessão de tutela de urgência exige condição excepcional, consubstanciada na evidência do direito pretendido, cercado de elementos probatórios seguros e sobre os quais não existam dúvidas.

É dizer, a regra é a submissão dos documentos e argumentos apresentados pelas partes ao contraditório, sendo certo que a antecipação dos efeitos da tutela só deve se dar na existência de prova inequívoca e de direito incontroverso, o que não se verifica no caso em voga.

Os autos de origem estão instruídos com mero requerimento de cirurgia, formulado em 06/02/2020 (fls. 22) e simples relatório médico (fls. 21). Não foi apresentado nenhum laudo médico que indique que a cirurgia pleiteada deve ser realizada com urgência, além disso, o encaminhamento ou relatório não indicam que ocorrerá possível agravamento da doença caso se espere a ordem de atendimento.

Documento médico indicando a urgência seria necessário para justificar que a paciente seja atendida com prioridade sob os demais, especialmente neste momento em que o sistema público de saúde está ainda mais sobrecarregado em razão da pandemia de COVID-19. Em razão da catástrofe ocasionada pela pandemia, é fato notório que houve momentos em que o atendimento eletivo de saúde foi suspenso.

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A respeito da impossibilidade de se conceder tutela de urgência para a realização de cirurgia eletiva, é firme o Tribunal de Justiça de São Paulo, especialmente desta 8ª Câmara de Direito Público:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA. TUTELA PROVISÓRIA. CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE INCONTINÊNCIA URINÁRIA. Cirurgia eletiva. Inexistência de negativa de realização do tratamento pela Administração. Urgência não caracterizada. Cognição não exauriente do substrato da demanda. O recorrente admite que a cirurgia é eletiva e que não realizou pedido de tratamento à Administração. O encaminhamento médico apresentado não indica urgência na realização do procedimento tampouco sinaliza possível agravamento da doença em razão da demora na realização da cirurgia. Necessária, por ora, observância da ordem da fila de espera do SUS, em respeito àqueles que já tiveram indicação anterior a do agravante para realização de procedimentos na rede pública. Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.

(TJSP, 8ª Câmara de Direito Público, Agravo de Instrumento nº XXXXX-53.2021.8.26.0000 , Rel. Des. José Maria Câmara Junior, julgado em 07/06/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. Procedimento cirúrgico destinado a revisão da prótese metálica. Insurgência contra decisão que deferiu a antecipação de tutela. Reforma devida. Elementos de convicção insuficientes para afirmar Administração Municipal esteja agindo de forma abusiva ou ilegal. Procedimento eletivo. Recomendação da ANS aconselhando o adiamento de consultas, exames e cirurgias que não se enquadrem em casos de urgência e emergência. Autos principais nos quais se determinou perícia médica. Inviabilidade de se adiantar, antes da produção dessa prova, providência cujos efeitos serão irreversíveis mesmo que a medida venha a ser revogada e enseja de quebra da ordem de prioridades da Administração. Decisão reformada. Agravo provido.

(TJSP, 8ª Câmara de Direito Público, Agravo de Instrumento nº

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XXXXX-08.2020.8.26.0000 , Rel. Des. Bandeira Lins, julgado em 25/02/2021).

Nesse contexto e tendo em vista tratar-se de cognição perfunctória, se compartilha do entendimento da decisão recorrida já que se afigura inexistente o perigo de dano, ainda mais quando para tanto se exige prova irrefutável, isto é, insusceptível de discussão.

Faz-se necessário a formação do contraditório e a consequente instrução probatória, o que se incompatibiliza com o provimento antecipatório que almeja a parte agravante.

Os requisitos necessários para a concessão da tutela não se mostraram presentes. Assim, estando o objeto deste agravo nos limites do preenchimento dos requisitos do pedido de tutela de urgência, não presentes, de rigor a manutenção da decisão agravada.

Diante do exposto, voto para negar provimento ao recurso.

Leonel Costa

Relator