Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Recurso Inominado Cível: RI XXXXX-98.2023.8.26.0482 Presidente Prudente - Inteiro Teor

Registro: 2023.0000146431

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Inominado Cível nº 1002211- 98.2023.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é recorrente ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrido CARLOS RIBEIRO DE ALMEIDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2a Turma do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram provimento ao recurso, por V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Juizes FABIO MENDES FERREIRA (Presidente), EDUARDO GESSE E ATIS DE ARAUJO OLIVEIRA.

São Paulo, 31 de outubro de 2023

Fabio Mendes Ferreira

Relator

Assinatura Eletrônica

XXXXX-98.2023.8.26.0482 - Fórum de Presidente Prudente

RecorrenteEstado de São Paulo

RecorridoCarlos Ribeiro de Almeida

Recorrente: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Procuradora: Dra. RENATA PASSOS PINHO MARTINS - OAB/SP nº

329.031

Recorrido: CARLOS ALBERTO RIBEIRO DE ALMEIDA

Advogada: Dra. GABRIELLE VALENTE ARROYO DE MELO -

OAB/SP nº 438.359

Juiz Relator: Dr. FÁBIO MENDES FERREIRA

Voto 2105

EMENTA: "Policial Militar Pretensão de inclusão dos décimos incorporados da verba"Substituição Remunerada - PM"na base de cálculo dos Quinquênios e Sexta-Parte Sentença de procedência Trata-se de verba incorporada aos vencimentos do servidor, não se podendo falar em verba de caráter eventual, motivo pelo qual deve integrar a base de cálculo do quinquênio e sexta-parte Inexistência de bin in idem - Recurso inominado desprovido Sentença mantida."

VISTOS.

1. RELATÓRIO

Trata-se de recurso inominado interposto por FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 131/140) contra a r. sentença de fls. 121/126 que a condenou ao pagamento ao recorrido dos quinquênios e da sexta-parte sobre os décimos incorporados da verba "Substituição Remunerada PM", inclusive de parcelas pretéritas. Alega a recorrente que a sentença ampliou indevidamente a base de cálculo dos adicionais temporais ao determinar a inclusão dos décimos incorporados da verba "Substituição Remunerada" em suas bases de cálculo, posto que se trata de verba transitória ainda que incorporável. Além disso, argumentou que os décimos incorporados já são calculados com base nos quinquênios e sexta- parte, assim, a prevalecer a sentença estar-se-ia prestigiando um bis in idem . Nesse sentido, postulou pela reforma da r. sentença para que o pedido seja julgado improcedente.

Instada, a parte recorrida apresentou as contrarrazões de fls. 146/155 requerendo o desprovimento do recurso.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, conheço do recurso interposto, eis que satisfeitos os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, e o recebo no efeito devolutivo, nos termos do art. 43, da Lei nº 9.099/95.

Cuida-se de ação ordinária ajuizada por policial militar que foi julgada procedente para condenar a recorrente a pagar ao recorrido os adicionais temporais quinquênios e sexta-parte sobre a verba "Art. 133 Substituição Remunerada", inclusive parcelas pretéritas não prescritas.

Pretende a recorrente que a r. sentença seja reformada para que o pedido seja julgado improcedente ao argumento de que a sentença ampliou indevidamente a base de cálculo dos adicionais temporais ao determinar a inclusão da verba em foco em suas bases de cálculo, posto que se trata de verba transitória ainda que incorporável, aliado ao fato de que ela já é calculada sobre os adicionais temporais, havendo assim um bis in idem.

No entanto, o recurso não merece provimento, devendo a bem lançada sentença proferida pelo Dr. Darci Lopes Beraldo ser mantida pelos seus próprios fundamentos

(art. 46, da Lei 9.099/95), a qual esgotou, por completo o tema versado nos autos.

Em complemento, consigno que Ao servidor público estadual é assegurada a percepção de vantagem pecuniária por tempo de serviço, correspondente a quinquênio e, ainda, à sexta parte dos vencimentos integrais concedida aos vinte anos de efetivo exercício (artigo 129 da Constituição Estadual e artigo 3º, inciso III, da Lei Complementar nº 546/1988).

O vocábulo "vencimentos" no plural, acrescido do adjetivo "integrais", externa de modo nítido que se objetivou ser o mais abrangente possível, referindo-se ao todo.

Sobre a distinção entre a palavra "vencimento" (no singular) e "vencimentos" (no plural), assim nos ensina Hely Lopes Meirelles:

"Vencimentos (no plural) é espécie de remuneração e corresponde à soma do vencimento e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo público. Assim, o vencimento (no singular) correspondente ao padrão do cargo público fixado em lei, e os vencimentos são representados pelo padrão (vencimento) acrescido dos demais componentes do sistema remuneratório do servidor público da Administração direta, autárquica e fundacional. (...)." (Direito Administrativo Brasileiro, 33a ed., pág. 483).

Neste passo, o quinquênio e a sexta-parte devem ser calculados de forma a incidir sobre os vencimentos integrais percebidos pelo servidor, excluídas as vantagens de natureza eventual, conforme Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 193.485-1/6-03 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

"SERVIDOR PÚBLICO - SEXTA PARTE - Incidência sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais - Uniformização da jurisprudência nesse sentido".

(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 193.485-1/6-03 - 7.a Câmara Civil - l.a Seção Civil - Relator: Leite Cintra - 17.05.96).

Reproduzindo trecho de julgado da 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, da lavra do rel. Des. Wanderley José Federigui, "portanto, segundo a orientação uniformizada, não há distinção entre verbas incorporadas ou não incorporadas, motivo pelo qual se infere que a sexta-parte deve incidir sobre os vencimentos integrais. A ressalva que se impõe, repita-se, diz respeito única e exclusivamente às verbas de natureza eventual" (Apelação Cível Nº XXXXX-22.2009.8.26.0000).

Ainda explorando o corpo de mencionado julgado, "de outro lado, como cediço, tanto o quinquênio quanto a sexta-parte são adicionais" ex facto temporis ", concedidos aos servidores em razão do tempo de exercício no cargo ou função pública. Logo, não é por acaso que as duas vantagens estão previstas no mesmo dispositivo. Ora, se tais benefícios ostentam a mesma natureza jurídica, não há motivos para serem tratados de maneira diversa pelo legislador constituinte. Portanto, o mesmo critério de cálculo da sexta- parte deve ser aplicado ao adicional por tempo de serviço" .

Repisando, o quinquênio e a sexta-parte devem incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, inclusive sobre as gratificações de caráter genérico (Enunciado nº 7 da Seção de Direito Público), ressalvadas apenas as verbas de natureza eventual (condicionadas a situações excepcionais e temporárias de trabalho).

Tem-se, assim, que a vantagem deve incidir sobre o padrão e todas as demais vantagens pecuniárias, permanentes ou transitórias, efetivamente percebidas a cada mês.

Nem toda vantagem não incorporada pode ser considerada eventual. Muitas gratificações são percebidas permanentemente pelo servidor, em decorrência do exercício normal de sua função, ao longo dos anos, não se incorporando enquanto a lei não permitir. Assim, não são eventuais, mas também não são incorporadas, devendo, assim, ser computadas no cálculo do quinquênio e da sexta-parte.

Em relação a essas não incorporadas vantagens (suscitadas no parágrafo

anterior), ou seja, que não se aditam ao vencimento, o cálculo do quinquênio e da sexta-parte as alcançará enquanto vigorarem. Ocorrendo a supressão, fica automaticamente excluída a incidência.

Resta, então, a indagação do que se entende por verba de natureza eventual?

Valho-me, na resposta, das definições dadas em dois recentes julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo, figurando como relatores os ilustres Desembargadores Sergio Gomes e Paulo Dimas Mascareti, a saber: "Os pagamentos eventuais não compõem os vencimentos integrais porque visam remunerar apenas uma circunstância ocasional. Não decorrem obrigatoriamente do vínculo funcional, mas apenas remuneram acontecimento extraordinário. Como exemplos, citam-se as diárias, as ajudas de custo e horas extras" (TJSP, 9a Câmara de Direito Público, Ap. XXXXX-92.2009.8.26.0000, Rel. Sérgio Gomes, j. 26/5/10, reg. 31/5/10). "As verbas eventuais, normalmente excluídas da base de cálculo desse adicional exfacto temporis, dizem respeito às parcelas de caráter assistencial ou pagamentos isolados, que não constituem remuneração pela contraprestação do efetivo desempenho das funções, tais como despesas ou diárias de viagens, auxílio-alimentação, auxílio-transporte e auxílio-funeral" (v. Apelação Cível nº 052.035.5/3-00 e Apelação Cível nº 243.360.1/9-00). (TJSP, 8a Câmara de Direito Público, Ap. XXXXX-15.2010.8.26.0000, Rel. Paulo Dimas Mascaretti, j. 26/1/11, reg. 02/02/11).

Especificamente quanto ao adicional temporal quinquênio, o tema foi enfrentado pela Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais do Estado de São Paulo, no julgamento do processo XXXXX-53.2015.8.26.9006 (julgado em 29/06/2016), tendo como relatora a Dra. Maria do Carmo Honório, já transitado em julgado, quando se assentou:

"ADICIONAIS TEMPORAIS Quinquênio Direito adquirido após Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998 Incidência sobre o vencimento-padrão e sobre as verbas que claramente integram o vencimento do servidor de forma permanente, excluídas somente as verbas de natureza eventual e transitória Deve-se verificar, em cada caso concreto, se e quais verbas remuneratórias, a despeito de sua designação, devem ser consideradas reajustes do vencimento Vedado efeito cascata Uniformização de jurisprudência nesse sentido."

Então, o quinquênio deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, ressalvadas apenas as verbas de natureza eventual (condicionadas a situações excepcionais e temporárias de trabalho).

Assim definido, assiste razão à parte autora em pleitear que no cálculo do quinquênio e da sexta-parte não se deixe de fora a verba "Código XXXXX Art. 133 DA CE. SUBSTITUIÇÃO REMUNERADA PM".

A verba recebida a título de "art. 133 CE-Dif. Vencimentos" trata da incorporação de décimos para os servidores que exercem função ou cargo com remuneração superior à do cargo que é titular.

O art. 133 da Constituição Estadual, embora atualmente revogado, previa:

Art. 133 - O servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez.

Portanto, é verba incorporada aos vencimentos do servidor, não se podendo falar em verba de caráter eventual, motivo pelo qual deve integrar a base de cálculo do quinquênio e sexta-parte.

Outrossim, não há que se falar que a inclusão dos décimos na base de cálculo dos adicionais temporais implique em efeito repique ou cascata, vedado pelo artigo 37, XIV, da Constituição Federal, visto que tais vantagens pecuniárias não são incluídas no cálculo dos décimos incorporados.

Já se encontra pacificado na Jurisprudência o caráter permanente da verba em foco, razão pela qual não há justificativa plausível para a sua exclusão da base de cálculo do adicional temporal quinquênio. Confira-se:

"Servidoras estaduais ativas. Adicional por tempo de serviço -" quinquênio ". Pretensão de seu recálculo sobre a totalidade dos vencimentos, excetuadas as verbas eventuais. Ação improvida em primeira instância. Recurso das autoras buscando a inversão do julgado. Parcial admissibilidade. Hipótese em que a base de cálculo dos referidos adicionais por tempo de serviço devem incidir também sobre as seguintes vantagens:"Artigo 133 da Constituição Estadual Paulista (grifei) (...)". (TJSP, 11a Câmara de Direito Público, Ap. XXXXX-40.2010.8.26.0053, Rel. Aroldo Viotti, julg. 04/08/2015).

No corpo de mencionado julgado, fundamenta-se:

"Artigo 133 da Constituição Estadual Paulista Dif. de vencimentos"- O dispositivo deixa claro o caráter permanente, e, portanto, incorporável, da verba ali contemplada ("Art. 133. o servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos"). Essa verba partilha da mesma natureza dos vencimentos, e deve assim ser a eles agregada para fins de cálculo do ATS" .

E mais recentes:

Recurso inominado. Servidora pública estadual. Recálculo da base de cálculo da sexta parte. Não incidência somente sobre o salário base. Incidência sobre as vantagens adicionais recebidas, salvo as eventuais. Adicional por tempo de serviço (quinquênio) sobre os vencimentos integrais. Inteligência da Tese de Uniformização de Interpretação de Lei fixada em processo nº XXXXX-53.2015.8.26.9006. Adicional por tempo de serviço (quinquênio) adquirido depois da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, incide sobre o vencimento-padrão e sobre todas as verbas que claramente integram o vencimento do servidor de forma permanente, excluídas somente as verbas de natureza eventual e transitória. A Gratificação Executiva e os Décimos do Artigo 133 da Constituição Estadual integram a base de cálculo do benefício. Não incidência sobre os Adicionais de Insalubridade e Periculosidade, bem como sobre a Gratificação pelo Desempenho e Apoio às Atividades Periciais e de Assistência à Saúde (GDAPAS). Inadmissibilidade das gratificações em comento de compor a base de cálculo dos adicionais temporais. Caráter eventual do benefício decorrente do gênero gratificação 'pro labore faciendo". Recurso parcialmente provido. (TJ-SP RI XXXXX20208260198 SP XXXXX-81.2020.8.26.0198, Relator: Rodrigo Marcos de Almeida Geraldes, Data de Julgamento: 16/10/2020, Terceira Turma Civel e Criminal, Data de Publicação: 16/10/2020).

REMESSA NECESSÁRIA. Servidora Pública Estadual. Oficial Administrativo. Quinquênio. Pretensão ao recálculo da base de cálculo do benefício para que haja a incidência desta sobre as verbas pagas em caráter permanente, especificamente as denominadas 'décimos do art. 133 da Constituição Estadual' e 'gratificação de representação', excluídas as de natureza eventual. 1. Verbas que, em face de sua natureza não eventual, devem integrar a base de cálculo do quinquênio. Nítido caráter permanente dos benefícios. 2. Consectários legais fixados em consonância com o decidido pelo STF no julgamento de seu Tema n.º 810. Sentença de primeiro grau que julgou procedente o pedido. Manutenção que se impõe. 3. Remessa necessária não acolhida. (TJ-SP - Remessa Necessária Cível: XXXXX20198260590 SP XXXXX-42.2019.8.26.0590, Relator: Oswaldo Luiz Palu, Data de Julgamento: 10/07/2020, 9a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/07/2020)

RECURSO INOMINADO. Servidor Público. Incidência do cálculo de adicional por tempo de serviço quinquênio sobre os vencimentos integrais, excluídas verbas de natureza eventual. Adicional de insalubridade e décimos do art. 133 da Constituição Estadual de caráter habitual, que se incorporam aos vencimentos. Integração da base de cálculo remuneratória dos quinquênios. Recurso improvido. (TJSP - RI: XXXXX20198260224 SP XXXXX-47.2019.8.26.0224, Relator: Mirian Keiko Sanches Macedo, Data de Julgamento: 08/03/2021, 2a Turma Cível, Data de Publicação: 08/03/2021)

Especificamente em relação à verba"Código XXXXX Art. 133 DA CE. SUBSTITUIÇÃO REMUNERADA PM"o E. TJ/SP já decidiu:

POLICIAL MILITAR ATIVO. QUINQUÊNIO. Recálculo de adicional por tempo de serviço sobre os vencimentos integrais. Possibilidade. Entendimento consolidado na Assunção de Competência nas Apelações 844.381.5/0-00 e XXXXX-47.2005.8.26.0000. Incidência sobre vantagens de caráter permanente ("Art. 133 da CE. Subs. Remunerada/PM), salvo as eventuais e transitórias (adicional de insalubridade), vedado o "efeito cascata". RECURSO PROVIDO EM PARTE.

(TJSP; Apelação Cível XXXXX-78.2018.8.26.0477; Relator (a): Alves Braga Junior; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro de Praia Grande - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/10/2019; Data de Registro: 31/10/2019)

No corpo do acórdão cuja ementa é reportada acima constou: "Os décimos incorporados aos vencimentos, nos termos do art. 133 da CE (no caso, a verba" Art. 133 DA CE SUBS.REMUNERADA/PM "), INTEGRAM a base de cálculo do quinquênio, pois têm caráter permanente e integram a remuneração regular do servidor."

Portanto, de rigor a inclusão da verba em foco na base de cálculo do adicional temporal quinquênio e da sexta-parte.

Não se está a infringir o artigo 37, inciso XIV, da CF. A norma em comento preconiza a impossibilidade de dupla consideração de vantagens e acréscimos para posteriores efeitos, isto é, veda o chamado repique de vantagens.

Neste particular, para exemplificar, a incidência de dois ou mais quinquênios deve-se dar de maneira isolada a fim de se evitar o descabido "bis in idem" de adicionais, isto é, o quinquênio sobre quinquênio tal como existia sob a égide constitucional pretérita. Ainda, não deve o adicional por tempo de serviço (quinquênio) recair sobre o benefício da sexta-parte, por tratarem de uma mesma recompensa: a assiduidade do servidor.

Ressalte-se, a propósito, que tal conclusão não é impactada pelo quanto decidido pelo Eg. STF no ARE XXXXX/SP, em 21/09/2018, pois trata-se de decisão de caráter não vinculante, consoante deixou assentado a E. Desembargadora Heloísa Mimessi, nos autos da Apelação nº XXXXX-13.2018.8.26.0224: "(...) trata-se de decisão isolada, sem efeito vinculante, e, data 'maxima venia', incapaz de alterar o posicionamento há muito consolidado deste E. Tribunal de Justiça e os precedentes do próprio E. Supremo Tribunal Federal, que reiteradamente afasta a aplicação do quanto decidido no Tema n. 24 de Repercussão Geral ao Estado de São Paulo, vez que a pretensão é fundamentada no art. 129 da Constituição Estadual".

Ademais, não é o caso de observância do RE XXXXX/SP porquanto a parte autora não pleiteia a incidência do quinquênio sobre sexta parte e, portanto, não se submete o caso ao quanto decidido inclusive no RE XXXXX/MS. Neste ponto, entendo que não há óbice à consideração das denominadas gratificações com base no art. 37, XIV, da Constituição Federal na medida em que a norma em comento preconiza a impossibilidade de dupla consideração de vantagens e acréscimos para posteriores efeitos.

Em suma: veda o chamado repique de vantagens. Tal não ocorre na pretensão da parte autora na medida em que o que se busca é tão somente sua consideração na base de cálculo de vantagem constitucionalmente consagrada.

Verifica-se, destarte, dos autos que a sentença bem decidiu a causa, albergando todos os pontos da lide, de modo que o recurso não merece provimento, devendo, repito, a sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos (art. 46, da Lei 9.099/95).

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto meu voto é pelo DESPROVIMENTO do presente recurso para se manter integralmente a r. sentença recorrida.

Vencida, a recorrente arcará com as custas e despesas processuais, salvo isenção legal, assim como o pagamento verba honorária em montante equivalente a 20% (vinte por cento) do valor atualizado da condenação nos termos do artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil.

FÁBIO MENDES FERREIRA

Juiz Relator