IV - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO XXXXX-3

R E L A T Ó R I O

1- Trata-se de Apelação (fls. 156/174) e de Remessa Necessária em face da r. Sentença de fls. 130/135, que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança, para declarar a inexistência de relação jurídica a autorizar a convocação do Impetrante, FRANCISCO ANTONIO DA SILVEIRA NETO, para prestação do serviço militar, e, consequentemente, determinar à autoridade impetrada que considerasse definitiva a sua inclusão no excesso de contingente e à terceira autoridade coatora a entrega do diploma de medicina a que o autor faz jus, desde que satisfeitas as exigências acadêmicas.

2- Alegou o Impetrante, como fundamento de seu pedido, que alistou-se para o serviço militar obrigatório no ano de 2001, mas foi dispensado por excesso de contingente pelo Exército, tendo recebido o Certificado de Dispensa de Incorporação (CDI); que está regularmente matriculado no curso de medicina no ano de 2011 e obterá a colação de grau em 07/2011; que apesar da dispensa obtida, foi convocado, em 25/04/2011, para incorpoação às Forças Armadas. sustentou que a dispensa de incorporação (art. 30, b da Lei nº 4.375/64 c/c art. 104 do Decreto nº 57.654/66) não se confunde com o adiamento de incorporação (art. 96 do Decreto nº 57.654/66), não sendo, ademais, aplicável ao caso a Lei nº 12.336/2010, ante o princípio da irretroatividade.

3- Apresentação de contrarrazões às fls. 197/252.

4- Foram os autos recebidos nesta Eg. Corte em 05/10/2011 (fls. 256 verso).

5- Manifestação do Representante do Parquet Federal às fls. 258, opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação.

6- É o Relatório.

7- Peço dia para julgamento.

Rio de Janeiro, 17 de maio de 2013.

RALDÊNIO BONIFACIO COSTA

RELATOR

VOTO

1- Conforme relatado, cuida-se de Apelação (fls. 156/174) e de Remessa Necessária em face da r. Sentença de fls. 130/135, que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança, para declarar a inexistência de relação jurídica a autorizar a convocação do Impetrante, FRANCISCO ANTONIO DA SILVEIRA NETO, para prestação do serviço militar, e, consequentemente, determinar à autoridade impetrada que considerasse definitiva a sua inclusão no excesso de contingente e à terceira autoridade coatora a entrega do diploma de medicina a que o autor faz jus, desde que satisfeitas as exigências acadêmicas.

2- Alegou o Impetrante, como fundamento de seu pedido, que alistou-se para o serviço militar obrigatório no ano de 2001, mas foi dispensado por excesso de contingente pelo Exército, tendo recebido o Certificado de Dispensa de Incorporação (CDI); que está regularmente matriculado no curso de medicina no ano de 2011 e obterá a colação de grau em 07/2011; que apesar da dispensa obtida, foi convocado, em 25/04/2011, para incorpoação às Forças Armadas. sustentou que a dispensa de incorporação (art. 30, b da Lei nº 4.375/64 c/c art. 104 do Decreto nº 57.654/66) não se confunde com o adiamento de incorporação (art. 96 do Decreto nº 57.654/66), não sendo, ademais, aplicável ao caso a Lei nº 12.336/2010, ante o princípio da irretroatividade.

3- Argumentou a União em seu recurso, que "...diante da nova legislação vigente, com a edição da Lei nº 12.336/2010, resta afastada a jurisprudência até então firmada pelo STJ, segundo a qual, uma vez dispensado do serviço militar por motivo de excesso de contingente, e não por adiamento de incorporação, tampouco de forma condicional à prestação de serviço ao Exército no final do curso superior, não se aplicaria o artigo 4º § 2º, da Lei nº 5.292/67 (atualmente revogado). (sic)

4- Concluiu a União que: "diante da disposição expressa contida no § 6º, do artigo 30, da Lei nº 4.375/1964 e"caput"do artigo 4º, da Lei nº 5.292/67, com a nova redação dada pela Lei nº 12.3336, de 26.10.2010, não resta mais dúvida sobre a possibilidade de convocação dos MFDV's, anteriormente dispensados da incorporação, seja a que título for, após concluírem os cursos universitários de médicos, farmacêuticos, dentistas e veterinários."((sic

5- O MM Juízo a quo entendeu que o Impetrante foi dispensado da prestação do serviço militar por excesso de contingente (fls. 61), não se confundindo com o adiamento da convocação por excesso de contingente, o que o libera definitivamente da obrigatoriedade de prestação do serviço militar. Consignou o Magistrado na r. Sentença que, tendo a Lei nº 12.336/2010 entrado em vigor, em 27/10/2010, e o ato de convocação do Impetrante ocorrido em 30/06/2010, não se pode cogitar da aplicação do referido diploma no caso concreto

6- A questão posta cinge-se, basicamente, à possibilidade de haver convocação para o serviço militar obrigatório após a conclusão de curso superior, quando o convocado já foi dispensado da incorporação por excesso de contingente.

7- O Eg. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1186513/RS, através do rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento no sentido da impossibilidade de convocação posterior para o serviço militar obrigatório de estudantes dos cursos superiores de Medicina, Farmácia, Odontologia ou Veterinária, que foram dispensados por excesso de contingente, ressalvados apenas aqueles que obtiveram adiamento de incorporação, na forma do caput do art. 4º, da Lei nº 5.292/1967.

8- Nesse sentido, confira-se:

ADMINISTRATIVO. SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. DISPENSA POR EXCESSO DE CONTINGENTE. ESTUDANTE. ÁREA DE SAÚDE. OBRIGATORIEDADE RESTRITA ÀQUELES QUE OBTÊM ADIAMENTO DE INCORPORAÇÃO. ART. 4º, CAPUT, DA LEI 5.292/1967.

1.Os estudantes de Medicina, Farmácia, Odontologia ou Veterinária dispensados por excesso de contingente não estão sujeitos à prestação do serviço militar obrigatório, sendo compulsório tão-somente àqueles que obtêm o adiamento de incorporação, conforme previsto no art. 4º, caput, da Lei 5.292/1967.

2. A jurisprudência do STJ se firmou com base na interpretação da Lei 5.292/1967. As alterações trazidas pela Lei 12.336 não se aplicam ao caso em tela, pois passaram a viger somente a partir de 26 de outubro de 2010.

3. Recurso Especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução STJ 8/2008. (STJ. REsp XXXXX/RS; Relator Ministro HERMAN BENJAMIN; Primeira Seção; DJe 29/04/2011)

9- Irrepreensivel, portanto, a r. Sentença do MM Juízo de Primeiro Grau, eis que em consonância com a jurisprudência da Augusta Corte.

10- Sobre o tema em discussão, traz-se à baila, excerto do Parecer do Ilustre Representante do Parquet Federal, Dr. ANDRÉ TERRIGNO BARBEITAS, quando em pronunciamento nos autos do Mandado de Segurança, proc. nº 2012.51.01.007042-4, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:

"(...)

Prima facie, faz-se necessário verificar se os autores estão na "hipótese de incidência" legalmente prevista para a presente convocação. A Lei nº 5292/67, que trata do serviço militar obrigatório de médicos, farmacêuticos, dentistas e veterinários, por ser pouco conhecida, será abaixo colacionada na parte que aqui interessa, verbis:

Art. 1o Em tempo de paz, o serviço militar prestado nas Forças Armadas - Marinha, Exército e Aeronáutica - pelos brasileiros regularmente matriculados em institutos de ensino (IEs), oficiais ou reconhecidos, destinados à formação, residência médica ou pós-graduação de médicos, farmacêuticos, dentistas ou veterinários (IEMFDV), ou diplomados pelos referidos estabelecimentos, obedecerá às prescrições desta Lei e à sua regulamentação. Na mobilização, o serviço militar prestado pelos brasileiros referidos no caput deste artigo compreenderá todos os encargos de defesa nacional determinados por legislação especial.

§ 1o Os brasileiros que venham a ser diplomados por Institutos de Ensino IEs congêneres, de país estrangeiro, sujeitam-se ao disposto neste artigo, desde que os diplomas sejam reconhecidos pelo Governo brasileiro. As mulheres diplomadas pelos IEs citados ficam isentas do serviço militar em tempo de paz e, de acordo com as suas aptidões e especialidades, sujeitas aos encargos do interesse da mobilização.

(...)

Art 2º A participação, na defesa nacional, dos Médicos, Farmacêuticos, Dentistas e Veterinários (MFDV), que não estiverem no desempenho de atividades específicas nas Fôrças Armadas, será regulada na legislação competente.

Art 8º Os estudantes regularmente matriculados nos IEMFDV poderão ter a incorporação adiada por tempo igual ao da duração do curso, fixada na legislação específica, ou até a sua interrupção.

§ 1º Findo o tempo de duração normal de cada curso, quando também estarão terminados os correspondentes prazos dos adiamentos de incorporação concedidos, os que necessitarem de novo adiamento para a conclusão do curso deverão requerê-lo, anualmente.

§ 2º Os que tiverem a incorporação adiada, de acôrdo com o presente artigo, deverão apresentar-se, anualmente, ao Órgão do Serviço Militar competente, com a situação de estudante perfeitamente comprovada através de uma "Ficha de Apresentação Anual" de modêlo a ser fixado no regulamento desta Lei a fim de terem confirmada a concessão do adiamento.

§ 3º Os que interromperem o curso prestarão o Serviço Militar devido, de modo idêntico ao disposto no § 2º do artigo anterior. "

No caso em exame, em virtude excesso de contingente, o autor foi dispensado do serviço militar em 1998 (fls 17), não tendo requerido em momento algum adiamento da sua incorporação.

Deste modo, há que se distinguir duas situações: a primeira, de quem é dispensado do serviço militar por excesso de contingente; a segunda, a daquele que obtém o adiamento da sua incorporação.

A primeira hipótese é regulada pelo art. 30, § 5º, da Lei nº 4375/64, que dispõe que o brasileiro dispensado por excesso de contingente só pode ser convocado"até 31 de dezembro do ano designado para a prestação do serviço militar de sua classe".

A segunda hipótese encontra guarida na Lei nº 5292/67 que disciplina os casos em que, no ano designado para a prestação do serviço militar inicial da sua classe, o eventual recruta é acadêmico do curso de medicina, odontologia veterinária e farmácia, e pede adiamento da incorporação. Neste caso, dispunha o art. 9º, da Lei nº 5292/67, fazendo referência expressa ao art. 4º, que eram considerados convocados para a prestação do serviço militar obrigatório no ano seguinte ao do término os MFDV que tivessem obtido adiamento de incorporação.

Uma vez que, nos autos em exame, o autor foi dispensado por excesso de contingente, e não adiado da incorporação, não pode mais ser este convocado para prestar serviço militar que se mostra inexigível.

Com o advento da Lei nº 12.336/2010, o artigo 4º da Lei nº 5.292/67, passou a vigorar com a seguinte redação.

Art. 4º Os concluintes dos curso nos IEs destinados à formação de médicos, farmacêuticos, dentistas e veterinários que não tenham prestado o serviço militar inicial obrigatório no momento da convocação de sua classe, por adiamento ou dispensa de incorporação, deverão prestar o serviço militar no ano seguinte ao da conclusão do respectivo curso ou após a realização de programa de residência médica ou pós-graduação, na forma estabelecida pelo caput e pela alínea a do parágrafo único do artigo 3º, obedecidas as demais condições fixadas nesta lei e em sua regulamentação.

Portanto, acrescentou a novel Lei a hipótese de os concluintes dos cursos em tela serem convocados no ano seguinte à conclusão, quando ainda não desincumbidos do exercício militar, submetendo-se a este quando a causa for de adiamento ou de dispensa de incorporação.

O dispositivo, entretanto, não se aplica ao caso, vez que a referida Lei entrou em vigor em 26.10.2010, ou seja, posteriormente à dispensa do serviço militar ocorrida em 30.06.2003 (fls. 18 e 30). Desta forma, não há como invocar a aplicação da Lei 12.336/2010, sendo adequada a dispensa do serviço militar, in casu. Cumpre destacar a seguinte ementa evidenciando o entendimento do STJ:

ADMINISTRATIVO. SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. DISPENSA POR EXCESSO DE CONTINGENTE. ESTUDANTE. ÁREA DE SAÚDE. OBRIGATORIEDADE RESTRITA ÀQUELES QUE OBTÊM ADIAMENTO DE INCORPORAÇÃO. ART. 4º, CAPUT, DA LEI 5.292/1967. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RESP XXXXX/RS, MEDIANTE UTILIZAÇÃO DA SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 08/2008.

1.Os estudantes de Medicina, Farmácia, Odontologia ou Veterinária dispensados por excesso de contingente não estão sujeitos ao serviço militar obrigatório, compulsório tão-somente àqueles que obtêm o adiamento de incorporação, conforme previsto no art. 4º, caput, da Lei 5.292/1967.

2. A jurisprudência do STJ se firmou com base na interpretação da Lei 5.292/1967. As alterações trazidas pela Lei 12.336 não se aplicam ao caso em tela, pois passaram a viger somente a partir de 26 de outubro de 2010.

3. Orientação reafirmada no julgamento do REsp XXXXX/RS, sob o rito dos recursos repetitivos.

4. Agravo Regimental não provido.

(STJ- AgRg1319872/RS; Órgão julgador: Segunda Turma; Relator: Min. Herman Bernjamim; julgamento: 0305.2011)

SERVIÇO MILTAR. PROFISSIONAIS DE SAÚDE. DISPENSA.

"A Turma, em consonância com o exposto pela Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.186513-RS, representativo de controvérsia, reafirmou que os profissionais da área de saúde dispensados do serviço militar por excesso de contingente não podem ser convocados a prestá-lo quando da conclusão do curso superior, não lhes é aplicável o disposto no art. 4º, § 2º, da Lei n. 5.292/1967, que trata do adiamento de incorporação, hipótese diversa da dos autos. ( AgRg no REsp 1.204.816-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 28/2/2012)"

Informativo nº 0492 Período: 27 de fevereiro a 9 de março de 2012. Primeira Turma.

(...)"

11- Por tais razões, NEGO PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E AO RECURSO DE APELAÇÃO.

12- É como VOTO.

RALDÊNIO BONIFACIO COSTA

RELATOR

E M E N T A

ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO - ESTUDANTE DA ÁREA DE SAÚDE - DISPENSA POR EXCESSO DE CONTINGENTE - POSTERIOR CONVOCAÇÃO - NÃO POSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DA LEI 4.375/64 - INAPLICABILIDADE DA LEI 12.336/2012.

I- Trata-se de Apelação e de Remessa Necessária em face da r. Sentença que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança, para declarar a inexistência de relação jurídica a autorizar a convocação do Impetrante para prestação do serviço militar, e, consequentemente, determinar à autoridade impetrada que considerasse definitiva a sua inclusão no excesso de contingente, e à terceira autoridade coatora a entrega do diploma de medicina a que o autor faz jus, desde que satisfeitas as exigências acadêmicas.

II- O MM Juízo a quo entendeu que o Impetrante foi dispensado da prestação do serviço militar por excesso de contingente (fls. 61), não se confundindo com o adiamento da convocação por excesso de contingente, o que o libera definitivamente da obrigatoriedade de prestação do serviço militar. Consignou o Magistrado na r. Sentença que, tendo a Lei nº 12.336/2010 entrado em vigor, em 27/10/2010, e o ato de convocação do Impetrante ocorrido em 30/06/2010, não se pode cogitar da aplicação do referido diploma no caso concreto.

III- Há que se distinguir duas situações: a primeira, de quem é dispensado do serviço militar por excesso de contingente; a segunda, a daquele que obtém o adiamento da sua incorporação.

IV- A primeira hipótese é regulada pelo art. 30, § 5º, da Lei nº 4375/64, que dispõe que o brasileiro dispensado por excesso de contingente só pode ser convocado "até 31 de dezembro do ano designado para a prestação do serviço militar de sua classe".

V- A segunda hipótese encontra guarida na Lei nº 5292/67 que disciplina os casos em que, no ano designado para a prestação do serviço militar inicial da sua classe, o eventual recruta é acadêmico do curso de medicina, odontologia veterinária e farmácia, e pede adiamento da incorporação. Neste caso, dispunha o art. 9º, da Lei nº 5292/67, fazendo referência expressa ao art. 4º, que eram considerados convocados para a prestação do serviço militar obrigatório no ano seguinte ao do término os MFDV que tivessem obtido adiamento de incorporação.

VI- Uma vez que, nos autos em exame, o autor foi dispensado por excesso de contingente, e não adiado da incorporação, não pode mais ser este convocado para prestar serviço militar que se mostra inexigível. Tendo a Lei nº 12.336/2010 entrado em vigor, em 27/10/2010, e o ato de convocação do Impetrante ocorrido em 30/06/2010, não se pode cogitar da aplicação do referido diploma no caso concreto.

VII- Negado provimento à Remessa Necessária e ao Recurso de Apelação.

A C O R D Ã O

Vistos e relatados os autos, em questão em que são partes as acima indicadas: DECIDE a Oitava Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO Á REMESSA NECESSÁRIA E AO RECURSO DE APELAÇÃO, na forma do Relatório e Voto constantes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas como de Lei.

Rio de Janeiro, 05 de julho de 2013.

RALDÊNIO BONIFACIO COSTA

RELATOR