A inconstitucional unanimidade do Confaz e o surpreendente Convênio 70

A melhor forma de compreender um problema é colocá-lo em perspectiva histórica a fim de que seja possível visualizar todos os aspectos envolvidos. Tratar de guerra fiscal, da Súmula Vinculante 69 e do surpreendente Convênio 70/2014 não foge a esta regra. Entendo que a gênese deste problema encontra-se em uma errônea perspectiva adotada pela Constituição de 1988 quanto ao federalismo fiscal.

O federalismo fiscal é uma fórmula financeira para melhor distribuir os recursos públicos em um território politicamente considerado, pois sobre o espaço geográfico superpõem-se os desdobramentos político-administrativos. Assim, uma coisa é o poder de tributar que incumbe aos Estados nacionais; outra é dar conta da distribuição desse recurso entre diversos entes federativos, qualquer que seja seu nomen juris (União, Estados, municípios, províncias, regiões, comunidades autônomas entre outros). Na definição de Régis Fernandes de Oliveira: “significa a partilha dos tributos pelos diversos entes federativos, de forma a assegurar-lhes meios para atendimento de seus fins (...) Não só dos tributos, no entanto, mas também das receitas não tributárias, como as decorrentes da exploração de seu patrimônio (preço), da prestação de serviços decorrentes da concessão ou da partilha do produto da produção, de energia elétrica e da produção mineral, na forma do parágrafo 1º, do artigo 20, da Constituição Federal.” Expus esta situação em outro texto, recentemente transformado em livro[1] Dentro dessa linha, o estudo do federalismo fiscal pode ser dividido em duas grandes áreas: o federalismo fiscal tributário, que diz respeito ao rateio da arrecadação advinda dessa espécie de receita e seus acréscimos, e o federalismo fiscal patrimonial, que trata do rateio das receitas originárias, que envolvem a exploração do patrimônio público, seja o que advêm da exploração de recursos naturais[2], seja o das receitas dos programas de desestatização ou de fontes semelhantes.

Na Constituição de 1988, e em sua regulamentação, foi construída a seguinte sistemática para o ICMS, inserida dentro do escopo de realização de um verdadeiro federalismo cooperativo no Brasil:

1. Foi atribuída competência aos estados para instituir o ICMS, que é um tributo sobre a circulação de mercadorias, e nele ainda foram incluídas outras incidências anteriormente tributadas pelo sistema de impostos únicos (IUM, IUEE entre outros, que foram extintos em 1988).

2. Não foi atribuída toda a receita do ICMS ao estado de origem, pois isso transformaria os estados menos desenvolvidos em verdadeiros feudos dos estados mais desenvolvidos. Em face da desigualdade existente entre as regiões do país, o Senado Federal (artigo 155, parágrafo 2º, IV, Constituição Federal) editou a Resolução 22/89, na qual foram determinadas as seguintes alíquotas para as operações interestaduais de ICMS, nas quais, como pode ser visto abaixo, foram estabelecidos critérios diferenciados de apropriação da receita a partir da origem das mercadorias:

a) Regra geral: O Estado de origem fica com 12% e o de destino com 5%;

b) Regra dos desiguais: Mercadorias oriundas do Sul e Sudeste (exceto ES) para as demais regiões do país = o Estado de origem fica com 7% e o de destino com 10%

Assim, a regra geral é que nas transações interestaduais a maior parte do ICMS fique no estado de origem, onde está localizado o vendedor (12%), e a menor no estado de destino, onde está localizado o comprador (5%).

Todavia, partindo-se da constatação de que a maior parte da produção brasileira ocorre nos estados das Regiões Sul e Sudeste, excetuado o estado do Espírito Santo, nas vendas que forem realizadas a partir destes para compradores localizados nas Regiões Norte, Nordeste e Centro Oeste, e incluindo o Estado do Espírito Santo, a regra geral acima é modificada, adotando o que se denomina de regra dos desiguais: o Estado do Sul e do Sudeste (menos o do Espírito Santo) de onde são originadas as mercadorias, ficará com a menor parte, (7%), enquanto que o do destino das mercadorias ficará com a maior parte (10%).

3. Mantendo viva uma legislação do período autoritário, a Lei Complementar 24/75 (artigo 34, parágrafo 8º, ADCT), foi colocado nas mãos de um órgão fazendário, o Confaz, a harmonização do sistema (“regular provisoriamente a matéria”) — porém esse órgão não entendeu muito bem o que quer dizer “harmonização do sistema” e acabou por se tornar um legislador positivo, muitas vezes criando incidências — o que é inconstitucional —, em especial nos primórdios de sua atuação pós-88.

4. Ainda decorrente desse processo de aproveitamento da legislação do período anterior, inc...