Administrador judicial deve assumir arbitragem antes da falência

O acórdão da Câmara Especial de Falência e Recuperação Judicial do Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento dos Embargos de Declaração 644.204-4/4- traz já em seu corpo a tese que está, aos poucos, sendo consolidada na colenda Câmara: se o procedimento arbitral começar antes da decretação da quebra, deve o administrador judicial assumi-lo, representando a massa falida.

Ora, mas se o acórdão já traz o argumento principal, por que analisá-lo?

Pois ele prestigia o instituto da arbitragem, tão bem acolhido por essa colenda Câmara, a partir do primeiro e cristalino voto sobre o tema, do desembargador Pereira Calças, em Agravo de Instrumento 531.020.4/3-00. É justamente deste voto que o desembargador Maia da Cunha, relator dos Embargos de Declaração em análise, fez sua fundamentação quanto à intersecção da arbitragem no direito falimentar.

Por outro lado, tentar-se-á acrescentar, data maxima venia , alguns pontos que aprofundariam a respeitável decisão.

Nesse caminho, vale fazer pequeno comentário sobre os objetivos da Lei de Falência, e explorar, pelo olhar da doutrina, a arbitrabilidade do direito falimentar e o princípio da kompetenz-kompetenz insculpido no artigo 8º da Lei de Arbitragem (LArb) e, por fim, a desnecessidade da intervenção do Ministério Público no procedimento arbitral.

A função da Lei de Falência

A legislação falimentar tem importante papel do ponto de vista econômico. É ela quem traz equilíbrio ao sistema de insolvência, que pode ser gerado tanto pela má administração do negócio, quanto, em atenção à literatura econômica, pela assimetria da informação (perigo moral e seleção adversa) e por contratos incompletos (crises econômicas, fatores conjunturais, acirramento da concorrência, desenvolvimento de novas tecnologias).

Assim, a legislação atual tenta trazer eficiência ao processo falimentar, maximizando os ativos tangíveis e intangíveis[1], com o objetivo dos credores recuperarem parte dos seus créditos.

Nessa esteira de raciocínio, a arbitragem, por sua tecnicidade e celeridade, contribui para eficiência e segurança jurídica que a nova lei falimentar quer implementar na economia.

Assim, esta breve introdução sobre os objetivos da lei falimentar serve como um primeiro argumento para se avalizar a possibilidade do procedimento arbitral iniciado antes da quebra da empresa.

A arbitrabilidade do direito falimentar

É o artigo 1º da Lei 9.307/9696 que delimita quem pode valer-se da arbitragem para solucionar conflitos e o que pode ser dirimido pelo instituto, observe-se:

Artigo 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Nesse sentido, vale citar o professor Carlos Alberto Carmona[2]:

Completa o mesmo autor sobre a disponibilidade dos bens:

Diz-se que um direito é disponível quando ele pode ou não ser exercido livremente pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência. (...) São arbitráveis, portanto, as causas que tratem de matéria a respeito das quais o Estado não crie reserva específica por conta do resguardo dos interesses fundamentais da coletividade, e desde que as partes possam livremente dispor acerca do bem sobre que controvertem.

No presente acórdão as partes eram capazes e o bem era disponível antes da declaração de falência. Acontece, porém, que após a quebra, os bens do falido, por força do artigo 103 da Lei de Falência[3], são indisponíveis. Há uma aparente contradição, haja vista que sendo os bens da massa indisponíveis, como dar seguimento ao procedimento arbitral que não pode, em atenção ao artigo 1º da LArb, dirimir co...