Aplicação da teoria do domínio dos fatos na AP 470

O tema já foi discutido e rediscutido por juristas, operadores do Direito e pela jurisprudência [1]. Mas a iminência da retomada do julgamento da AP 470 e os recentes desdobramentos concretos de uma interpretação da teoria do domínio dos fatos extensiva demais como o indiciamento de um ex-secretário de Energia do governo de São Paulo, com base expressa na teoria citada, pelo fato de ocupar o cargo e pertencer ao partido político governista [2] (revelando a sapiência da velha máxima de que pau que bate em Chico bate em Francisco). Então, retomemos a discussão sobre a teoria do domínio do fato, seus contornos doutrinários e sua interpretação nos autos da AP 470.

Sabe-se que uma das questões mais complexas na seara penal é a elaboração de critérios para distribuir a responsabilidade nos delitos praticados em concurso de agentes (por várias pessoas), especialmente por meio/ou dentro de empresas ou de organizações. A questão é: dentre aqueles que contribuem dolosamente para o ato, quais são os autores e quais são os partícipes?

Para definir de forma precisa, e justa, os limites entre autoria e participação desenvolveu-se a teoria do domínio do fato, consagrada por Roxin em tese publicada em 1963 (ou seja, não se trata de nada propriamente inédito) [3].

A ideia, em linhas bem gerais: nos crimes comissivos dolosos (crimes de ação praticados com intenção, quase todos os analisados na AP 470) o autor a figura central do fato típico é aquele com domínio dos fatos, seja como executor direto, como autor funcional, ou como autor mediato [4].

Assim, em primeiro lugar, será autor aquele que pratica diretamente e sem coação, qualquer o comportamento descrito no tipo penal. Por exemplo, em casos de lavagem de dinheiro, aquele que oculta ou dissimula bens ou produtos provenientes de infração penal (artigo 1º, caput), realiza os atos de mascaramento descritos no parágrafo 1º ou utiliza os bens na atividade econômica ou financeira (parágrafo 2º, inciso I) será autor do delito de lavagem, desde que aja como dolo.

Também será autor aquele que colabora de maneira funcional e essencial com o delito praticado em conjunto com outro, colocando-se em posição chave, central, da prática criminosa, desde que tenha controle consciente de suas atribuições essenciais relacionadas ao curso causal e tenha poder de interrupção de seu desdobramento. [5] É o caso do crime praticado em coautoria (como, por exemplo, o estupro, em que uma pessoa segura a vítima e o outro pratica o ato contra a liberdade sexual).

Por fim, também são autores aqueles que praticam o crime por meio do domínio da vontade de outrem que age sem dolo ou culpabilidade, em regra sob coação ou em erro [6]. São as hipóteses nas quais o agente usa o outro como instrumento para o ato delitivo (autoria mediata). [7] Pode ocorrer nos casos em que o autor comumente chamado de homem de trás usa alguém em erro de tipo, provocando-o a praticar a conduta sem que ele conheça as circunstâncias nas quais atua. É o caso do traficante de drogas que usa um gerente de banco para a movimentação do dinheiro sujo, sem informá-lo da origem real do capital, ou do servidor corrupto que pede a parente que deposite valores em sua conta bancária explicando que precisa ocultá-los para evitar penhora em processo trabalhista. Nesses casos, o homem de trás responde como autor do delito e o executor direto será impunível, pois obra em erro de tipo, atípico na lavagem de dinheiro mesmo que evitável (CP, artigo 20).

Vale, por fim, apontar que a punição por autoria mediata ocorre apenas nos casos em que o instrumento não pratica injusto punível, em geral por erro de tipo ou falta de culpabilidade. Caso o agente executor seja punível, haverá concurso de agentes entre este e o homem de trás ou autoria colateral (caso não exista vínculo subjetivo entre eles) e cada qual responderá na medida de sua culpabilidade.

Nessa seara, importa destacar a proposta de parte da doutrina de ampliar o âmbito de aplicação da autoria mediata para as esferas de domínio em virtude de estruturas de poder organizadas. [8] Trata-se dos casos em que os membros institucionalmente ativos da direção de grupos criminosos ou de regimes políticos totalitários usam seus soldados para a prática de delitos. Nessas hipóteses, o agente de trás não se utiliza de um instrumento humano em erro de tipo ou sem culpabilidade. Na verdade, ele tem à sua disposição um aparato de poder pelo qual determina a prática do delito por um membro subordinado, que tem ciência dos fatos, dolo e culpabilidade, mas é fungível, ou seja, plenamente substituível por outro, caso se recuse a cumprir com sua missão. [9]

Vale destacar que tais casos de autoria mediata em virtude de aparatos organizados de poder ocorrem apenas em organizações que funcionam à margem da legalidade, como em organizações criminosas tradicionais. [10] Há certa polêmica doutrinária sobre a aplicabilidade desta hipótese de autoria mediata através de aparatos organizados de poder para empresas ou instituições que desenvolvem primordialmente atividades lícitas onde, eventualmente, ocorrem delitos praticados por ordem de seus dirigentes em seu benefício [11]. Posta a questão, ficamos com o posicionamento de Roxin, para quem, nas instituições que operam dentro da lei, as ordens para cometer delito não podem fundamentar um domínio, e se são obedecidas não decorrem da estrutura de poder, mas de uma iniciativa particular dos agentes envolvidos. [12]

Exposta de forma simplificada a teoria do domínio dos fatos, importa um alerta: ela serve apenas para fixar a fronteira entre autoria e participação. Por isso, a construção da imputação do crime passa pelas seguintes etapas: 1) identificar que o agente conhecia os fatos e colaborou com a empreitada criminosa; 2) usar a teoria do domínio dos fatos...