Aqui se faz, aqui se paga ou "o que atesta Malatesta"

A coluna do Merval

Não é fácil fazer crítica jurídica. Advirto desde logo: quem achar que a crítica filosófica à dogmática jurídica é uma perda de tempo e que o direito-não-tem-nadaaver-comafilosofia, não continue a leitura. Peço que o leitor suspenda seus pré-juízos. Na verdade, iria escrever esta Coluna apenas depois do julgamento do mensalão. Mas, lendo a coluna de Merval Pereira, no jornal O Globo do dia 6 de outubro de 2012 (clique aqui para ler), senti-me na obrigação de fazer algumas considerações sobre o andar da carruagem. Pois o imortal Merval (para quem não sabe, ele é da Academia Brasileira de Letras) fez uma espécie de crítica moral-fundamental estou sendo irônico ao estado darte do julgamento. Ou seja, parem as máquinas, patuleus de terrae brasilis, que Merval falará.

Não tenho procuração para defender o ministro Lewandowski. Nem posso... Não sou advogado. Não tenho interesse na causa (assim como o Merval). Aliás, tenho escrito duros artigos tratando do mensalão [por exemplo, O Supremo, o contramajoritarismo e o Pomo de ouroe o O Direito AM-DM (antes e depois do mensalão)]. Minha tese, que não vale (e que não deve valer) só para o mensalão, é a seguinte: juízes (sempre) devem decidir por princípios e não por políticas (falo no sentido da hermenêutica que eu professo e de Dworkin). Isto é: sou um hermeneuta que faz imbricação das teses da hermenêutica filosófica com a teoria integracionista de Ronald Dworkin, o que significa dizer que todas as decisões devem ter um DNA.

Livre convencimento?

Qual é o cerne daquilo que defendo? Simples. Sou um dos poucos juristas de terrae brasilis que sustentam com veemência que juízes não possuem poder discricionário. Também, por consequência, sustento que não possuem livre convencimento e tampouco podem fazer livre apreciação da prova. Aliás, um importante professor de Processo Penal, querido amigo, advertiu-me: Não tem aparecido bem você atacar o livre convencimento pelo nome, coisa que se superou há muito tempo, em função da evolução teórica, ou seja, para além da lei ou da íntima convicção. Perguntei-lhe: Superado? Onde? No Brasil? Ah, agora tem o nome de livre convencimento motivado e isso teria respaldo no artigo 93, IX, da CF... Mas reforço a pergunta por que os livros de Processo Penal continuam falando disso? E por que as expressões livre convencimento ou livre apreciação aparecem tanto nos votos dos tribunais e nos livros doutrinários? Não vou desenvolver isso aqui, em face do espaço e de oportunidade (já escrevi mais de duas mil páginas sobre isso. Infelizmente, é algo que não dá pra ser simplificado ou resumido).

Minhas teses de que juízes não devem decidir por políticas e, sim, por princípios, aliado ao meu antidiscricionarismo têm acarretado interessantes debates: de um lado, alguns me acusam de ser um positivista exegético-pandectista, na medida em que minha tese proibiria os juízes de interpretar (meu estimado amigo ex-ministro Eros Grau, por exemplo, é um dos que me acusa disso aqui remeto os leitores à coluna E a professora disse: Você é um positivista). Já, por outro lado, há os que acham que o que escrevo proporciona uma irracionalidade na interpretação, pelo qual os juízes interpreta (ria) m de qualquer jeito (Dimitri Dimoulis escreveu que eu defendo o subjetivismo). Vejam: alguns acham que sou o Angelo I do Medida por Medida, de Shakespeare; outros têm certeza que sou o Angelo II ( assista aqui). Não sei qual das críticas é a mais injusta e/ou equivocada. Difícil de dizer.

De todo modo, quero dizer que não faço Filosofia do Direito e, sim, Filosofia no Direito, especialmente no Direito Constitucional e na jurisdição constitucional, circunstância que é reconhecida e atestada por filósofos do porte de Ernildo Stein. Para ser mais simples: juízes e tribunais não devem nem podem julgar segundo a consciência ou segundo seus sentimentos. Isso não é democrático nem republicano, pelo simples fato de que o que se passa na consciência do juiz pode não coincidir com a estrutura legal-constitucional do país... (aliás, nesse sentido, bastaria chamar à colação um autor como Jürgen Habermas, inimigo figadal do discricionarismo; por que será que Habermas é contra a ponderação?).

Exemplificando: quando o aborto é judicializado, não estamos perguntando ao juiz qual a sua opinião pessoal. Quando perguntamos sobre o aborto, perguntamos acerca de como o Direito [1] proporciona uma resposta sobre o case. Também nunca perguntamos em abstrato. Pela hermenêutica que sustento, não há respostas antes das perguntas. Para fazer uma blague: não existe um conceito de picanha em abstrato; também não existe uma corrupção em abstrato; o Direito não trabalha com conceitos sem coisas. Por isso, o Direito não cabe na lei; por isso, o Direito é maior que uma súmula. Não está errado dizer que a corrupção é um dos piores crimes; mas pode não ser verdadeiro que alguém em um caso concreto tenha comprovado seu ato de corrupção. Pode até ter cometido, mas, como não possuímos o dom de encontrar a essência das coisas (pelo menos acho que já ultrapassamos o realismo filosófico, pois não?) e temos que nos contentar com o que a intersubjetividade nos proporciona. Anselmo, da Novela de Um Curioso Impertinente, de Cervantes, é que queria encontrar uma verdade essencialista... Queria encontrar uma espécie de traição fundamental.

O ordinário se presume?

O acadêmico e jornalista Merval Pereira acusa o ministro Lewandowski de estar prestando um desserviço (sic) à nação e ao STF. Ao mesmo tempo e dá para ver que ele (Merval) não é do ramo enaltece frases ditas por outro...