Aqui se faz, aqui se paga ou “o que atesta Malatesta”

A coluna do Merval
Não é fácil fazer crítica jurídica. Advirto desde logo: quem achar que a crítica filosófica à dogmática jurídica é uma perda de tempo e que “o direito-não-tem-nadaaver-comafilosofia”, não continue a leitura. Peço que o leitor suspenda seus pré-juízos. Na verdade, iria escrever esta Coluna apenas depois do julgamento do mensalão. Mas, lendo a coluna de Merval Pereira, no jornal O Globo do dia 6 de outubro de 2012 (clique aqui para ler), senti-me na obrigação de fazer algumas considerações sobre o andar da carruagem. Pois o imortal Merval (para quem não sabe, ele é da Academia Brasileira de Letras) fez uma espécie de “crítica moral-fundamental” — estou sendo irônico — ao estado d’arte do julgamento. Ou seja, parem as máquinas, patuleus de terrae brasilis, que Merval falará.

Não tenho procuração para defender o ministro Lewandowski. Nem posso... Não sou advogado. Não tenho interesse na causa (assim como o Merval). Aliás, tenho escrito duros artigos tratando do mensalão [por exemplo, O Supremo, o contramajoritarismo e o “Pomo de ouro”e o O Direito AM-DM (antes e depois do mensalão)]. Minha tese, que não vale (e que não deve valer) só para o mensalão, é a seguinte: juízes (sempre) devem decidir por princípios e não por políticas (falo no sentido da hermenêutica que eu professo e de Dworkin). Isto é: sou um hermeneuta que faz imbricação das teses da hermenêutica filosófica com a teoria integracionista de Ronald Dworkin, o que significa dizer que todas as decisões devem ter um DNA.

Livre convencimento?
Qual é o cerne daquilo que defendo? Simples. Sou um dos poucos juristas de terrae brasilis que sustentam — com veemência — que juízes não possuem poder discricionário. Também, por consequência, sustento que não possuem “livre convencimento” e tampouco podem fazer “livre apreciação da prova”. Aliás, um importante professor de Processo Penal, querido amigo, advertiu-me: “Não tem aparecido bem você atacar o livre convencimento pelo nome, coisa que se superou há muito tempo, em função da evolução teórica, ou seja, para além da lei ou da íntima convicção.” Perguntei-lhe: Superado? Onde? No Brasil? Ah, agora tem o nome de “livre convencimento motivado” e isso teria respaldo no artigo 93, IX, da CF... Mas — reforço a pergunta — por que os livros de Processo Penal continuam falando disso? E por que as expressões “livre convencimento” ou “livre apreciação” aparecem tanto nos votos dos tribunais e nos livros doutrinários? Não vou desenvolver isso aqui, em face do espaço e de oportunidade (já escrevi mais de duas mil páginas sobre isso. Infelizmente, é algo que não dá pra ser simplificado ou resumido).

Minhas teses — de que juízes não devem decidir por políticas e, sim, por princípios, aliado ao meu antidiscricionarismo — têm acarretado interessantes debates: de um lado, alguns me acusam de ser um positivista exegético-pandectista, na medida em que minha tese “proibiria os juízes de interpretar” (meu estimado amigo ex-ministro Eros Grau, por exemplo, é um dos que me acusa disso — aqui remeto os leitores à coluna E a professora disse: “Você é um positivista”). Já, por outro lado, há os que “acham” que o que escrevo proporciona uma irracionalidade na interpretação, pelo qual os juízes interpreta (ria) m de qualquer jeito (Dimitri Dimoulis escreveu que eu “defendo o subjetivismo”). Vejam: alguns acham que sou o Angelo I do Medida por Medida, de Shakespeare; outros têm certeza que sou o Angelo II (assista aqui). Não sei qual das críticas é a mais injusta e/ou equivocada. Difícil de dizer.

De todo modo, quero dizer que não faço Filosofia do Direito e, sim, Filosofia no Direito, especialmente no Direito Constitucional e na jurisdição constitucional, circunstância que é reconhecida e atestada por filósofos do porte de Ernildo Stein. Para ser mais simples: juízes e tribunais não devem nem podem julgar segundo a consciência ou segundo seus sentimentos. Isso não é democrático nem republicano, pelo simples fato de que o que se passa na “consciência” do juiz pode não coincidir com a estrutura legal-constitucional do país... (aliás, nesse sentido, bastaria chamar à colação um autor como Jürgen Habermas, inimigo figadal do discricionarismo; por que será que Habermas é contra a ponderação?).

Exemplificando: quando o aborto é judicializado, não estamos perguntando ao juiz “qual a sua opinião pessoal”. Quando perguntamos sobre o aborto, perguntamos acerca de como o Direito[1] proporciona uma resposta sobre o case. Também nunca perguntamos em abstrato. Pela hermenêutica que sustento, não há respostas antes das perguntas. Para fazer uma blague: não existe um conceito de picanha em abstrato; também não existe uma corrupção em abstrato; o Direito não trabalha com “conceitos sem coisas”. Por isso, o Direito não cabe na lei; por isso, o Direito é maior que uma súmula. Não está errado dizer que a corrupção é um dos piores crimes; mas pode não ser verdadeiro que alguém — em um caso concreto — tenha comprovado seu ato de corrupção. Pode até ter cometido, mas, como não possuímos o dom de encontrar a essência das coisas (pelo menos acho que já ultrapassamos o realismo filosófico, pois não?) e temos que nos contentar com o que a intersubjetividade nos proporciona. Anselmo, da Novela de Um Curioso Impertinente, de Cervantes, é que queria encontrar uma verdade essencialista... Queria encontrar uma espécie de “traição fun...