ARTIGO DO DIA: Existe homicídio sem o corpo da vítima?

LUIZ FLÁVIO GOMES

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br - Pesquisadora: Christiane de O. Parisi Infante.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. Existe homicídio sem o corpo da vítima? Disponível em http:// www.lfg.com.br - 26 de julho de 2010.

Caso o corpo de Eliza Samudio não seja encontrado é possível, mesmo assim, haver indiciamento dos suspeitos? É possível dar início ao processo (contra eles)? É possível haver pronúncia? (ou seja: o caso ser remetido ao julgamento do tribunal do júri). É possível que haja condenação final, pelos jurados, mesmo não sendo encontrado o corpo da vítima? Há homicídio sem o corpo da vítima?

Em regra nada disso é possível sem o encontro do corpo da vítima. Em regra. Excepcionalmente sim (tudo isso é possível). Quando? Quando as provas indiretas sobre a morte da vítima (sobre o corpo de delito), mais eventualmente provas indiciárias, forem convincentes.

Histórica e emblematicamente um dos casos mais rumorosos, nesse campo (não encontro do corpo da vítima), é o da Dana de Teffé , no Rio de Janeiro, no início da década de 60 (século XX). Seu corpo nunca apareceu. Havia acabado de se separar do embaixador brasileiro Manuel de Teffé Von Hoonholtza. Numa viagem com o advogado Leopoldo Heitor ela desapareceu. O advogado diz que ela foi seqüestrada após um assalto. A suspeita pelo desaparecimento recaiu sobre ele. Ele foi julgado pelo tribunal do júri. Foi condenado num primeiro julgamento e absolvido no segundo.

Um outro caso paradigmático é o do IRMAOS NAVES (MG), que trataremos mais adiante. No caso DANA DE TEFFÉ houve absolvição do réu. No caso dos IRMAOS NAVES houve condenação injusta e absurda, porque a vítima reapareceu. E ainda há casos no Brasil em que o réu foi condenado mesmo sem o corpo da vítima (POLICIAL EM BRASÍLIA E UM JUIZ EM SP).

Comparando-se os dois casos ( Eliza e Dana ) notam-se algumas diferenças. Quais? A existência de provas indiretas e indiciárias no primeiro caso (Eliza), justamente o que faltou no segundo.

Corpo de delito é o conjunto dos vestígios deixados pelo crime. Exame de corpo de delito é o exame que comprova os vestígios deixados pelo crime. O exame de corpo de delito pode ser direto (quando o objeto revelador do vestígio é examinado diretamente) ou indireto (CPP, art. 167: Não sendo possível o exame de corpo de delito [direto], por haverem desaparecidos os vestígios [o corpo da vítima, por exemplo], a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Por que existe essa regra processual? Para evitar a impunidade . Se essa regra não existisse bastaria a matar a vítima e fazer desaparecer o seu corpo (para se garantir a impunidade) (cf. nesse sentido, em linhas gerais, Soraya Taveira Gaya).

No caso do homicídio, em que o vestígio cadáver é passível de desaparecimento, quer pela ação do tempo (por meio da decomposição), quer pela conduta do próprio criminoso (v.g. mediante a incineração do corpo da vítima), permite-se, por isso mesmo, a incidência do supracitado art. 167 do CPP (AVENA, Norberto. Processo penal: esquematizado . 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 530).

Aury Lopes Jr. ( Direito processual penal e sua conformidade constitucional . vol. I. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 613), a propósito sublinha:

Situação bastante complexa, e que eventualmente ocupa os tribunais brasileiros, é a (im) possibilidade de condenação pelo crime de homicídio quando não se encontra o cadáver da vítima (corpo de delito). A ocultação do cadáver (muitas vezes levada a cabo pelo próprio autor do homicídio) impossibilita o exame direto. Contudo, é predominante a jurisprudência brasileira no sentido de admitir o exame de corpo de delito indireto, consubstanciado em prova testemunhal suficiente, aliada, em alguns casos, à prova pericial feita em armas ou vestígios de sangue, cabelos, tecidos etc. encontrados no local do crime ou até mesmo no carro utilizado pelo réu para transportar o corpo.

O mesmo autor (Aury Lopes Jr., Direito processual penal e sua conformidade constitucional . vol. I. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 615), conclui:

Em suma, concluindo esse tópico, frisamos que, nos crimes que deixam vestígios, o exame de corpo de delito direto é imprescindível, nos termos do art. 158. Somente em situações excepcionais, em que o exame direto é impossível de ser realizado, por haverem desaparecidos os vestígios, é que se pode lançar mão do exame indireto (prova testemunhal, filmagens, gravações etc.) nos termos do art. 167 do CPP.

Guilherme de Souza Nucci ( Manual de processo penal e execução penal . 6. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2010, p. 507-510) afirma:

Entendemos não haver a possibilidade legal de se comprovar a materialidade de um crime, que deixa vestígios, por meros indícios. A lei foi clara ao estipular a necessidade de se formar o corpo de delito prova da existência do crime através de exame (art. 158), direto (perito examinando o rastro) ou indireto (peritos examinando outras provas, que compõem o rastro deixado; nesta hipótese, até mesmo o exame de DNA, comprovando ser o sangue da vítima o material encontrado nas vestes do réu ou em seu carro ou casa, pode auxiliar a formação da materialidade). Na falta do exame de corpo de delito feito por perito oficial ou peritos nomeados pelo juiz porque os vestígios desapareceram, a única saída viável é a produção de prova testemunhal a respeito, como consta no art. 167 do CPP. Ocorre que a interpretação a ser dada à colheita de testemunhos não pode ser larga o suficiente, de modo a esvaziar a garantia de que a existência de um delito fique realmente demonstrada no processo penal. Assim, quando a lei autoriza que o exame seja suprido por prova testemunhal está a sinalizar que o crime tenha sido assistido, integralmente ou parte dele, por pessoas idôneas. Estas, substituindo a atividade pericial, poderão narrar o evento. Exemplificando, se pessoas presenciam um aparente homicídio, observando que o réu atirou várias vezes contra a vítima e depois lançou seu corpo de uma enorme ribanceira, caindo num caudaloso rio e desaparecendo, poderão narrar tal fato ao magistrado. A prova do corpo de delito se constitui indiretamente, isto é, através de testemunhas idôneas que tenham visto a ação de matar e, em seguida, a de sumir com o corpo do ofendido, embora não possam, certamente, atestar a morte , com a mesma precisão pericial. As probabilidades, nesse caso, estão em favor da constituição da materialidade, pois a vítima não somente levou tiros, como caiu de um despenhadeiro, com pouquíssimas chances de sobrevivência. Não nos parece cabível, no entanto, que testemunhas possam suprir o exame de corpo de delito, declarando apenas que a vítima desapareceu, sem deixar notícia, bem como que determinada pessoa tinha motivos para matá-la.

(...)

Segundo nos parece, jamais a materialidade do crime de homicídio poderia ter sido formada com a união de vários indícios, todos frágeis, sem qualquer formação indutiva da existência de tão grave delito. Para a substituição do exame de corpo de delito, imposto por lei, necessitar-se-ia da prova testemunhal, que é meio de prova indireto, como determina a lei. Não nos parece tenham sido obtidos, no caso narrado pelo autor, depoimentos consistentes comprovando a ocorrência da morte da vítima. Por isso, cremos (...) que a prova indiciária (meio de prova indireto) é, de todas, a mais frágil para a composição da materialidade do delito. A lei estipulou que a prova testemunhal pode suprir o exame de corpo de delito, querendo com isso dizer que o crime ou fato relevante a ele relacionado, como alguém arrastando o corpo, no caso de homicídio precisa ter sido visto por alguém, que, então, possa reproduzi-lo em juízo. Afora essa possibilidade, outras provas carecem de consistência para a formação da materialidade, gerando dúvida intransponível, merecedora de gerar a absolvição de qualquer acusado, em homenagem ao mais forte dos princípios processuais penais: in dubio pro reo .

Anote-se, por fim, a lição de ROGÉRIO LAURIA TUCCI: Embora igualmente utilizáveis em processo penal, não se prestam, também, à comprovação do corpo de delito , os indícios , que lato sensu considerados, representam a probabilidade de convicção judicial, mesmo à falta de qualquer prova direta, inclusive a testemunhal ( Do corpo de delito no direito processual penal brasileiro , p. 190).

Sintetizando: a comprovação da morte da vítima (que constitui a materialidade da infração) exige prova direta (perícia do próprio corpo). Essa é a regra. Excepcionalmente, para suprir-lhe a falta (em virtude do desaparecimento), a lei processual admite a prova indireta (testemunhal). Um terceiro meio sozinho, isolado (outros indícios da morte: sangue, cabelo da vítima etc.), a lei não prevê. Mas junto com a prova indireta (testemunhal) pode ser que vários outros indícios sejam encontrados (e provados). Nesse caso, tais indícios reforçam a prova indireta. Esse conjunto probatório indireto + indiciário pode alcançar o patamar de uma convicção que afasta todo tipo de dúvida.

Provas "beyond all reasonable daudt"

A cultura jurídica anglosaxônica e norte-americana cunhou a expressão "beyond all reasonable daudt" (para além de toda dúvida razoável). Esse é o patamar que deve ser alcançado para que se afaste a presunção de inocência (do acusado). O jogo processual (futebolisticamente falando) começa 1 x 0 para o acusado (em virtude da presunção da inocência). Somente provas válidas e convincentes derrubam esse placar. Ademais, não bastam provas que deixam dúvida. No caso de dúvida o jogo probatório fica empatado (1 x 1). E a dúvida favorece o réu ( in dúbio pro reo ). Para se afastar definitivamente a dúvida a prova necessita transmitir convicção razoável (ou seja: a prova precisa expressar uma convicção "beyond all reasonable daudt" - para além de toda dúvida razoável).

Jurisprudência

1- STJ, HC 110.642 (j. 19.03.2009). Da ementa transcrevo:

(...) ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE HOMICÍDIO TENTADO. (...)

2. Apesar de relevante para a comprovação dos crimes de resultado, a realização do exame de corpo de delito não é imprescindível para a comprovação da materialidade delitiva, não podendo sua não-realização impedir a persecução criminal em juízo. (...)

2- STJ, HC 79.735 (j. 13.11.2007). Da ementa transcrevo:

HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO E OUTROS CRIMES. (...)

O exame de corpo de delito, embora importante à comprovação nos delitos de resultado, não se mostra imprescindível, por si só, à comprovação da materialidade do crime.

No caso vertente, em que os supostos homicídios têm por característica a ocultação dos corpos, a existência de prova testemunhal e outras podem servir ao intuito de fundamentar a abertura da ação penal, desde que se mostrem razoáveis no plano do convencimento do julgador, que é o que consagrou a instância a quo.

3- STJ, HC 51.364 (j. 04.05.2006). Da ementa transcrevo:

HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE LATROCÍNIO E OCULTAÇAO DE CADÁVER. (...)

2. A simples ausência de laudo de exame de corpo de delito da vítima não tem o condão de conduzir à conclusão de inexistência de provas da materialidade do crime, se nos autos existem outros meios de prova capazes de convencer o julgador quanto à efetiva ocorrência do delito, como se verifica na hipótese vertente.

4- STJ, HC 39.778 (j. 05.05.2005). Do voto do relator transcrevo:

Ademais, não se pode considerar a não localização do corpo da vítima como falta de um dos elementos essenciais do tipo penal, pois, se assim fosse, em todos os casos em que o autor praticasse, em concurso com o homicídio, a ocultação de cadáver, estaria impedida a configuração do próprio delito de homicídio.

Cabe consignar, ainda, que o entendimento desta Corte é no sentido de que a prova técnica não é exclusiva para atestar a materialidade do delito, de modo que a falta do exame de corpo de delito não importa em nulidade da sentença de pronúncia, se todo o conjunto probatório demonstra a existência do crime.

5- STJ, HC 30.471 (j. 22.03.2005). Da ementa transcrevo:

(...) ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE HOMICÍDIO. (...)

1 - A condenação está assentada em elementos de convicção existentes nos autos, não se mostrando o exame pericial indispensável ao reconhecimento da ocorrência do delito.

6- STJ, HC 23.898 (j. 21.11.2002). Da ementa transcrevo:

(...) TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. (...)

II - O exame de corpo de delito direto pode ser suprido, quando desaparecidos os vestígios sensíveis da infração penal, por outros elementos de caráter probatório existentes nos autos, notadamente os de natureza testemunhal ou documental. (...)

O que está em jogo é a IMPUNIDADE , de um lado, e a possibilidade de ERRO JUDICIAL , de outro.

Historicamente, o caso dos IRMAOS NAVES , em Araguari-MG, é muito emblemático (no que diz respeito ao erro judicial). Foram condenados injustamente por uma morte que não existiu. Quinze anos depois da condenação a vítima reapareceu. Nessa altura um deles já havia morrido dentro da prisão.

Naquele episódio, ocorrido no ano de 1937, tal como esclarece Hélio Nishiyama, os irmãos Naves chegaram a ser absolvidos duas vezes pelo Tribunal do Júri, porém, após recurso da acusação, foram condenados a pena de 25 anos e 06 meses de reclusão pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (naquela época, o veredicto dos jurados não era soberano).

Num outro caso, do JUIZ MARÇO ANTÔNIO TAVARES, EM SÃO PAULO , ele foi acusado de matar sua mulher, desaparecida desde 1997. O corpo jamais foi encontrado, mas, ele foi condenado pelo Tribunal de Justiça a 13 anos e meio de prisão, como autor do crime.

No caso Eliza O QUE MAIS PODE SER FEITO? Já existem provas testemunhais. Também já existem alguns indícios (a vítima esteve no sítio de Bruno, ela foi levada para uma outra casa onde teria sido executada etc.). Que se pode fazer mais? Provas periciais. Luzes e reagentes (luminol, por exemplo) podem descobrir manchas de sangue (não visíveis). Testes de DNA. Provas dos registros telefônicos (não se trata da interceptação telefônica). Manchas de sangue nos carros. Uso de luzes forenses para a descoberta de pelos, cabelos, fibras de roupas, impressões digitais etc.

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