As consequências da inexistência e da nulidade dentro do Direito Administrativo

Resolução das questões nº.6 e 7 - Caderno I - Grupo I - Direito Administrativo

A teoria geral do direito estuda a norma jurídica sob uma perspectiva tridimensional, que distingue três planos principais: o da existência, o da validade e o da eficácia. Esses três planos são a base para a construção da teoria das nulidades do ato administrativo. Com referência a esse assunto, julgue os itens seguintes, acerca do ato administrativo inexistente.

6 - É de pouco interesse prático a distinção entre nulidade e inexistência dentro do direito administrativo, pois os atos inexistentes conduzem ao mesmo resultado dos atos nulos: a invalidação.

7 - O clássico exemplo de ato inexistente é o ato praticado pelo usurpador de função pública, mas admite-se também o uso da expressão ato inexistente para designar atos cujo objeto seja materialmente impossível, como a nomeação de pessoa morta.

NOTAS DA REDAÇÃO

Para responder ao pedido do examinador, é necessária uma digressão doutrinária. Ademais, não serão analisadas as assertivas de forma individual: será elaborado um texto sobre o assunto, pautado na doutrina de Raquel de Carvalho e, durante a leitura, o leitor se deparará com o número relacionado com as assertivas apresentadas, indicando que ali está o fundamento para a resposta.

A professora Raquel de Carvalho ensina que o Direito Administrativo se pauta por interesses diversos do Direito Civil. Os móveis do regime jurídico administrativo são diversos dos relativos ao direito privado tendo em vista que, neste, é o interesse das partes individualmente consideradas que está "em jogo"; já quanto aos atos administrativos, há que se resguardar o interesse de terceiros e, mormente, o interesse público. Destarte, o interesse público pode, até mesmo, justificar a preservação de um ato administrativo viciado frente terceiros de boa-fé ou para convalidar um ato eivado de vício sanável.

Ainda impende salientar que parte da doutrina administrativista contemporânea classifica os atos inexistentes como provimentos administrativos de objeto ilícito ou materialmente impossível, e, por isso, sequer integrariam a ordem jurídica. Também não precisariam ser obedecidos sendo permitida, inclusive, a resistência pela força. Um ato inexistente seria, portanto, um nada jurídico; e imprescritível pela gravidade do vício. Logo, não seria possível sua convalidação, nem a manutenção de quaisquer de seus efeitos. Um exemplo notório de ato inexistente seria a usurpação de função pública, prescrita no artigo 328 do CP . (6)

Por todo o exposto, parcela majoritária da doutrina defende que esta acepção levaria a uma situação de insegurança jurídica porque grande parcela dos vícios administrativos não estaria sujeita à prescrição ou à decadência, devendo ser desfeita desde seu nascedouro.

Por isso, asseguram que não há a categoria de atos inexistentes no Direito Administrativo. Ao ato, basta que complete as etapas de sua formação para que exista no mundo jurídico, sendo suficientes a forma e o conteúdo. E, apresentando vícios graves que tenham identidade com ilícitos penais, o ato está sujeito às regras dos atos nulos.

Esta é a posição do STF, de Sérgio Ferraz, de Raquel de Carvalho e de Hely Lopes Meirelles, quem afirma que "Tais atos equiparam-se, em nosso direito, aos atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem interesse prático a distinção entre nulidade e inexistência, porque ambas conduzem ao mesmo resultado - a invalidade - e se subordinam a mesma regra de invalidação. Ato inexistente ou ato nulo é ato ilegal e imprestável, desde seu nascedouro".

Assim, Raquel de Carvalho, em consonância com a doutrina majoritária, conclui:"identifica-se a impossibilidade de ser pretender que todo vício insanável que se enquadre em um tipo penal seja considerado imprescritível, não sujeito à decadência e com admissibilidade da resistência pela força. (...) os atos definidos como inexistentes a partir de seu conteúdo criminoso, sujeitam-se ao regime jurídico dos atos nulos para efeito ode controle de legalidade administrativa. E os atos definidos como inexistentes a partir da ausência de um dos seus elementos, sequer são atos, pois se caracterizam como um nada jurídico, ainda imperfeito, o que torna impossível qualquer análise pertinente ao espaço da sua validade." (7)

Por tudo que foi apresentado, observa-se que ambas as afirmativas estão corretas.

FONTE: CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. A inexistência dos atos inexistentes. Disponível em http://cejur.info/interna.asp?cat=29&id=672. Acessado em 09 de dezembro de 2008.