Auxiliares locais podem ser enquadrados como servidores públicos

Atualmente, os auxiliares locais[1] vinculados ao Ministério das Relações Exteriores são regidos pela Lei 11.440, de 29 de dezembro de 2006, que instituiu o novo regime jurídico dos servidores do Serviço Exterior Brasileiro e revogou a Lei 7.501/86[2].

O diploma legal em vigor prevê que os auxiliares locais são regidos pela legislação vigente no país onde estiver sediada a repartição em que desempenham suas atividades, sendo assegurada a vinculação ao sistema da previdência social do Brasil àqueles que tenham nacionalidade brasileira e que, em razão de proibição legal, não possam se filiar ao sistema previdenciário local.

Contudo, apesar do disposto na Lei 11.440/06, que se limitou a repetir o disposto no artigo 67 da Lei 7.501/86 (alterada pela Lei 8.745/93[3]), imperiosa se faz a análise da legislação aplicável aos auxiliares locais contratados sob a égide das leis 3.917/61[4] e 7.501/86 (leis que regiam a referida categoria), ou seja, em momento anterior à entrada em vigor da Constituição de República de 1988.

A Constituição da República de 1988 estabelece, em seu artigo 37, que a administração pública deve observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como atender à exigência de concurso público para a admissão de particulares que pretendam prestar-lhe serviços. A regra constitucional que condiciona o ingresso no serviço público à aprovação em concurso público de provas, ou de provas e títulos, busca conferir transparência à gestão da Administração Pública, objetivando assegurar o princípio da igualdade e evitar favorecimentos ilícitos.

Não obstante a exigência prevista no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988, a legislação anteriormente mencionada determinou a irretroatividade das leis como forma de evitar prejuízos ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, tornando imutáveis as situações consolidadas em momento anterior à vigência da norma respectiva, em obediência ao disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Carta Republicana, com o seguinte teor:

“A lei não prejudicará o direito adquirido, e o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Desse modo, a fim de compatibilizar tais normas, o constituinte originário inseriu norma transitória no texto constitucional, criando a estabilidade excepcional para servidores não concursados da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios que, ao tempo da promulgação da Lei Maior, contassem com, no mínimo, cinco anos ininterruptos de serviço público. As únicas exceções previstas para a aquisição da estabilidade nessa situação relacionavam-se aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança, em comissão ou declarados, por lei, como de livre exoneração, segundo se infere do teor do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988. Veja-se:

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

A Constituição de 1988 determinou, portanto, o aproveitamento dos servidores públicos civis que, à época de sua entrada em vigor, contassem com, pelo menos, cinco anos de serviço público, os quais passaram a ser tidos como estáveis.

Da análise do dispositivo transcrito, depreende-se que os auxiliares locais, em exercício desde 5 de outubro de 1983, tornaram-se estáveis, fazendo jus, portanto, ao enquadramento como servidores públicos.

Com a publicação da Lei 8.112/90, o direito ao enquadramento dos auxiliares locais no Regime Jurídico Único dos servidores públicos civis da União foi confirmado pelo artigo 243, caput e parágrafo 1º, da lei referida. Confira-se:

Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos poderes da União, dos ex-territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.

§ 1º Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação.

Verifica-se, portanto, que a legislação especial que dispôs sobre a situação dos funcionários do serviço exterior (leis 3.917/61, 7.501/86 e 8.112/90) assegurou a essa categoria de servidores a aplicação da legislação brasileira, inclusive quanto ao direito de enquadramento dos auxiliares locais no regime estatutário, com a transformação dos empregos públicos em cargos públicos.

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