Blog do Fred publica artigo de juiz federal do CE sobre simetria

O Blog do Frederico Vasconcelos, da Folha Online, publicou ontem à noite (24) o artigo do juiz federal e professor de Direito Constitucional George Marmelstein, de Fortaleza (CE), no qual este fala da simetria entre as carreiras da magistratura e do Ministério Público Federal.

Veja, abaixo, o conteúdo divulgado.

Juízes federais e MPF: igualdade de tratamento (1)

"Objetivo da magistratura: ser tratada com respeito"

Sob o título "Ser Tratados como Iguais: a simetria magistratura – ministério público", o artigo a seguir --em dois posts-- é de autoria do juiz federal e professor de Direito Constitucional George Marmelstein, de Fortaleza (CE).

O Conselho Nacional de Justiça decidiu, recentemente, que deve haver uma simetria de tratamento entre a magistratura federal e o ministério público federal. Isso, na prática, significa que alguns direitos que os procuradores da república possuem devem ser estendidos aos juízes federais. Foram divulgadas muitas informações distorcidas a respeito dessa decisão do CNJ. Alega-se que houve aumento salarial sem lei, de modo que o CNJ teria extrapolado o seu poder regulamentar. Sustenta-se que houve violação da súmula 339 do STF, da LOMAN (Lei Orgânica da Magistratura Federal) e coisas parecidas.

Aqui, vou tentar de um modo bem simples demonstrar o acerto daquela decisão, inclusive pelos aspectos jurídicos, mesmo sabendo que poucos vão prestar atenção aos meus argumentos, pois os ouvidos já estão acostumados a ouvirem apenas críticas à magistratura.

De início, vou dizer algo que pode parecer mera retórica, mas é a mais pura verdade: o principal objetivo da magistratura não é aumentar seu contracheque, mas ser tratada com respeito. O pedido tem um valor muito mais simbólico do que econômico: não consideramos justo que os membros do ministério público possuam mais direitos do que nós. Queremos receber, no mínimo, o mesmo tratamento ao que é dado aos membros do ministério público. Se eles têm o direito de sentar do nosso lado, queremos ter o direito de sentar do lado deles. Se é para existir uma simetria entre as carreiras, então essa simetria deve ser de “mão dupla”, ou seja, todas as garantias e restrições dadas à magistratura também devem ser estendidas aos procuradores e vice-versa. Isso também vale para os deveres funcionais: qualquer impedimento que os membros do ministério público tenham também deve ser aplicado aos magistrados e vice-versa. Até a decisão do CNJ, essa simetria era de “mão única”: os procuradores da república tinham os mesmos direitos dos juízes federais, mas os juízes federais não tinham os mesmos direitos dos procuradores da república.

Tal exigência de simetria é histórica, tradicional e faz parte da cultura jurídica de diversos países. Os membros do ministério público são tratados como magistrados em inúmeros sistemas judiciais pelo mundo afora, e eu desconheço qualquer país que coloque os membros do ministério público num patamar acima da magistratura; o normal é que eles estejam ou no mesmo plano ou então que a magistratura esteja num patamar superior. Aqui no Brasil também sempre foi assim até o momento em que o ministério público conseguiu aprovar a sua lei orgânica, nos anos 90, passando a receber alguns direitos que não estavam previstos no estatuto da magistratura. Cito pelo menos três relevantes: o direito ao auxílio-alimentação, o direito de vender férias e o direito à licença-prêmio. Desde então, a simetria entre a magistratura federal e o ministério público federal tornou-se desnivelada: todos os direitos eventualmente reconhecidos aos juízes escorrem para o lado do ministério público, mas os direitos deles não escorrem para o lado dos juízes. Durante 17 anos, os juízes suportaram em silêncio esta distorção.

A situação ficou insustentável a partir de 2005 com a aprovação do modelo de remuneração baseada nos subsídios. O sistema de subsídio é uniforme, transparente, simples e didático. É capaz de tornar cristalina qualquer injustiça, pois parte do princípio básico de que todos devem receber exatamente a mesma coisa. Se o subsídio do juiz federal é X, então todo juiz federal do Brasil receberá, a título de subsídio, X. É fácil saber quanto um determinado juiz federal ganha. Basta perguntar a qualquer juiz federal quanto ele ganha.

Todos nós recebemos a mesma coisa, independentemente de qualquer coisa. Não há mais penduricalhos como havia antigamente, nem mesmo adicional por tempo de serviço. Um juiz titular em final de carreira ganha o mesmo do que um juiz titular com pouco tempo de magistratura.

Os procuradores da república também recebem subsídios. E o valor do subsídio é exatamente igual ao valor do subsídio dos juízes federais. X = X. Quando há um reajuste no subsídio dos magistrados, os procuradores também recebem o mesmo índice de correção. É a mais perfeita ilustração da simetria.

Aliás, para ser mais preciso, os procuradores estão sempre um degrau acima em matéria de subsídio, já que começam e terminam a sua carreira ganhando 5% a mais do os juízes. Isso porque o subsídio do juiz substituto é 5% menor do que o subsídio de um procurador da república recém-aprovado, e o subsídio do juiz de tribunal federal, que é o último estágio da carreira da magistratura federal, é 5% menor do que o subsídio do subprocurador da república, que é o último estágio da carreira dos representantes do ministério público federal. A rigor, portanto, os magistrados estão num patamar sempre inferior.

Hoje, o subsídio de um juiz federal no início de carreira gira em torno de treze mil reais líquidos, e o do procurador da república é de cerca de quatorze mil reais líquidos. Mas o que está em questão não é apenas essa distorção em matéria de subsídio. Além disso, existem alguns direitos de natureza não-salarial que os membros do ministério público federal recebem e os juízes federais não recebemos, como os já mencionados direito ao auxílio-alimentação, licença-prêmio e venda de férias. A rigor, eles são tratados com mais dignidade do que nós. E é claro que nós nos sentimos rebaixados por isso. É como se nós valêssemos menos, como se nosso trabalho fosse menos importante, como se fôssemos meros coadjuvantes e eles os protagonistas do sistema jurídico.

Além disso, criou-se uma situação paradoxal. O subsídio do ministro do Supremo Tribunal Federal é o teto máximo de qualquer carreira do serviço público brasileiro, conforme determina a Constituição. Ninguém pode receber mais do que os membros da mais alta corte judicial do país. E de fato, formalmente, o subsídio do Procurador Geral da República, que serve de base para a fixação do subsídio dos demais procuradores, é exatamente idêntico ao subsídio dos ministros do STF. A diferença é que o Procurador Geral da República recebe auxílio-alimentação, pode vender suas férias, tem direito a licença-prêmio... e os ministros do STF, não. Assim, criou-se uma forma perfeitamente constitucional de escapar da limitação do teto: fixa-se o subsídio com base na remuneração da magistratura, mas são concedidos direitos extras que não entram no limite constitucional, pois não possuem a natureza salarial. Reitere-se que não há inconstitucionalidade na concessão desses direitos, pois a própria constituição autoriza o seu recebimento, excluindo vantagens indenizatórias do teto. A inconstitucionalidade está em concedê-los aos membros do ministério público e negá-los, arbitrariamente, aos magistrados, já que não há qualquer justificativa para o tratamento discriminatório. Afinal, se a Constituição estabeleceu as mesmas prerrogativas, garantias e restrições a ambas as carreiras, colocando o subsídio da magistratura como nível máximo do regime remuneratório público, não há razão que justifique uma desigualdade tão “desconcertante”, sob pena de quebra da lógica do sistema constitucional. Caso os direitos concedidos aos procuradores não sejam extensíveis aos magistrados, o intuito constitucional de colocar os ministros do STF no topo do regime remuneratório é frustrado.

Juízes federais e MPF: igualdade de tratamento (2)

"Decisão do CNJ corrige uma distorção intolerável"

(Continuação do post anterior)

Passo a comentar alguns entraves para a concessão da simetria, tal como decidido pelo CNJ. Em primeiro lugar, alega-se que a decisão viola a súmula3399 do STF que determina o seguinte: “não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”.

É fácil afastar esse entrave. A extensão dos mencionados direitos à magistratura não aumentará um centavo sequer o subsídio dos juízes. O subsídio permanece o mesmo, ou seja, não há aumento de vencimentos. O que há é a possibilidade de se gozar licença-prêmio, poder vender férias (que é uma opção e não uma obrigação) e assim por diante. Esses direitos não possuem natureza salarial. São indenizações. Nem poderiam ter natureza salarial, pois o sistema de remuneração é de subsídio que é fixo e deve ser igual para todos – magistrados e procuradores. O valor do subsídio não se alterará.

Para demonstrar que não há aumento de vencimento, basta dizer que, no contracheque dos juízes, não haverá um centavo a mais se o auxílio-alimentação for pago in natura, se houver gozo da licença-prêmio e não forem vendidas férias. Não há, portanto, aumento. Aliás, tanto não há aumento que, eventualmente, tais direitos poderão ser suprimidos do estatuto do ministério público sem que isso signifique irredutibilidade de vencimentos. Além disso, caso se entenda que tais direitos possuem uma natureza remuneratória, então o seu recebimento pelos membros do ministério público entra em contradição direta com o artigo 39, § 4º, da CF/88, que determina os membros de poder devem ser remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

E mesmo que se entenda que a decisão do CNJ importa em aumento de vencimentos, ainda assim a jurisprudência do STF é pacífica quando diz que a equiparação pode ser autorizada se a fonte da isonomia for constitucional, a exemplo das decisões sobre a extensão do aumento de 28,86% dos militares para os servidores civis e extensão da GDATA para os servidores inativos nos mesmos índices concedidos aos ativos. No caso, todo o argumento desenvolvimento pelo constitucionalista Luís Roberto Barroso no pedido formulado pela AJUFE e acolhido pelo CNJ baseou-se na existência de uma simetria imposta constitucionalmente entre a magistratura e os membros do ministério público. A fonte da simetria é totalmente fundada na Constituição que colocou os ministros do Supremo Tribunal Federal no topo do sistema remuneratório público, razão pela qual não podem ter menos direitos do que o Procurador-Geral da República.

O outro óbice seria a ausência de competência do CNJ para decidir sobre essa questão. Ora, o CNJ é o órgão máximo da administração judiciária brasileira. É ele o órgão constitucionalmente autorizado a expedir atos regulamentares para zelar pela dignidade da magistratura. Quando ele aprovou resolução do nepotismo, o STF expressamente decidiu que o CNJ tinha competência para extrair diretamente da Constituição comandos normativos, independentemente de lei. Foi exatamente o que ele fez no presente caso. A partir de uma relação de simetria que decorre da Constituição (juízes = procuradores, para o bem e para o mal), o CNJ decidiu que os estatutos também deveriam ser simétricos e, portanto, determinou o óbvio: se Y = X, e X recebe os direitos A, B, C etc, Y também tem o direito de receber também os mesmos A, B, C etc...

Questiona-se também um suposto “paradoxo” que é ter direito a 60 dias de férias e poder vendê-las parcialmente (um terço). Tirando o fato de que os membros do ministério público vendem suas férias há décadas e ninguém nunca apontou nenhuma incoerência nisso, não vejo qualquer relação entre uma coisa e outra. O direito de férias é um direito que pode ser gozado ou não e, caso não seja gozado, o trabalho deve ser indenizado. Os trabalhadores da iniciativa privada também podem vender suas férias. Significa isso que eles não fazem jus ao merecido descanso? Claro que não. No meu caso em particular, acho que dificilmente, numa situação normal, eu venderia minhas férias, pois preciso de um tempo para esfriar a cabeça, me atualizar e ficar próximo de minha família. Mas se o trabalho exige (este ano, por exemplo, não poderei tirar férias por conta das metas do CNJ), quero ter o direito de poder transformar esse trabalho em dinheiro, a título de indenização, tal como os procuradores da república fazem atualmente. Não se trata de nenhum privilégio extraordinário: é uma mera conseqüência da constatação de que dias de descanso trabalhados devem ser indenizados.

É lógico que se pode questionar a própria injustiça de ter direito a 60 dias de férias, quando a maioria dos demais trabalhadores somente possui 30 dias. Porém, deve-se lembrar que os juízes não recebem nada além do subsídio. Então, todo o nosso trabalho extra não é remunerado. Não há remuneração por tarefas administrativas desempenhadas, como administração do foro ou da vara, pois não existe função comissionada para juízes. Eu fui juiz da turma recursal por quatro anos, acumulando a função com o trabalho cotidiano da vara de execução fiscal, e nunca ganhei nada por essa tarefa.

Fui diretor de subseção no interior e nunca recebi nenhuma quantia por essa função cansativa e cheia de responsabilidades, que só gera dor de cabeça e aborrecimentos. Quase todo ano, passo um mês de plantão, tendo que ficar de sobreaviso na madrugada e fins de semana, aguardando a qualquer momento ser acionado para decidir um caso de urgência, e nunca ganhei nada em troca. Já tive que analisar pedido de habeas corpus às duas da madrugada! Os juízes que estão no interior ficam de sobreaviso permanentemente. Em tempos de metas de produtividade, é comum ter que ficar trabalhando até altas horas da noite sem ter direito a horas extras, nem qualquer prêmio pelo cumprimento das metas.

Logicamente, que esse sacrifício acaba sendo recompensado pelo fato de que temos 60 dias de férias. É possível que esse direito venha a ser tirado e, caso isso ocorra, certamente ficaremos felizes em poder receber por horas extras, plantões, administração do foro e da vara e assim por diante. Além disso, se um dos objetivos apontados para a redução das férias dos juízes é o aumento da produtividade do Judiciário, certamente a possibilidade de venda de alguns dias de férias atingiria o mesmo resultado, já que os juízes passarão a trabalhar mais dias durante o ano.

Do mesmo modo, falar que é um privilégio intolerável que os juízes recebam auxílio-alimentação é piada. Todo servidor público federal recebe auxílio-alimentação, menos os juízes. Parece que somos tão importantes que sequer temos direito de comer, não precisamos nos alimentar. O direito ao auxílio-alimentação é um direito básico de qualquer trabalhador. Nós, juízes, acreditem ou não, também trabalhamos arduamente e, às vezes, precisamos recarregar as baterias com os mesmos nutrientes necessários a qualquer ser humano. Não somos como os fungos que se alimentam de folhas de autos.

Há, por fim, um argumento mais forte contra a simetria, que é o suposto óbice da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, que veda a concessão de vantagens além daquelas lá estabelecidas. Trata-se, porém, de um falso óbice, já que a simetria aqui defendida decorre da Constituição e os direitos concedidos ao ministério público foram estabelecidos em lei complementar, de modo que a LOMAN, nessa parte, foi revogada pela lei orgânica do ministério público, que é mais recente. O raciocínio é muito simples: a LOMAN, que é anterior à Constituição, estabeleceu taxativamente os direitos dos magistrados; foi promulgada a Constituição e estabeleceu um regime de simetria entre a magistratura e o ministério público; depois, foi aprovada a lei complementar do ministério público e previu os direitos da categoria de forma mais abrangente; logo, por força da simetria imposta constitucionalmente, a LOMAN deve ser “atualizada” para se compatibilizar com o regime do ministério público, sob pena de se perverter a Constituição. Não se está criando “novos direitos”, nem “legislando positivamente”, mas tão somente aplicando, em cumprimento à simetria constitucional, a Lei Complementar 75/93 aos magistrados. É uma aplicação direta da regra básica do direito que determina que situações iguais devem ser tratadas igualmente.

Além disso, não se pode fazer uma leitura seletiva da LOMAN e só cumprir aquelas normas que prejudicam os juízes. Se for pra levar a LOMAN a sério, então todo juiz deveria ter o direito a “ajuda de custo, para moradia, nas localidades em que não houver residência oficial à disposição do Magistrado” (art. 65, II). Até hoje, tal ajuda de custo nunca entrou no meu contracheque. Parece que, em se tratando de direitos de magistrados, existe um princípio de interpretação jurídica que diz: quando a norma concede algum direito aos juízes, este deve ser negado por mais claro que seja o texto legal. As raríssimas normas que favorecem os juízes costumam entrar no rol daquelas leis que “não pegam”. É como se não tivéssemos direito a ter direitos.

Tenho certeza de que esses argumentos não convencerão a grande maioria dos cidadãos brasileiros para quem a magistratura é formada por um bando de privilegiados arrogantes, indolentes e preguiçosos. Mas posso garantir que essa situação – onde os juízes temos que implorar de joelhos para receber um tratamento idêntico ao do ministério público! – causa indignação em boa parte da magistratura. Eu, particularmente, sinto-me aviltado em ouvir argumentos do tipo “eles podem, vocês não”. Por isso, a decisão do CNJ – órgão que dificilmente concede direitos e comumente impõe deveres aos juízes - foi uma conquista histórica e merece ser aplaudida, pois corrige uma distorção intolerável que perdura há quase duas décadas.