Consultor Tributário: E agora, quem paga a conta da guerra fiscal?

Sempre se soube serem inconstitucionais as isenções e os incentivos e benefícios fiscais em matéria de ICMS concedidos unilateralmente pelos estados, à revelia do Confaz (CF, art. 155, § 2º, XII, g ; LC 24/75, arts. 1º e 2º).

Apesar disso, prevaleceu por muito tempo uma tolerância generalizada para com a guerra fiscal, cujos focos teriam sido debelados na origem se os estados atingidos ou as demais pessoas legitimadas (CF, art. 103) tivessem proposto ADIs tão logo editada cada medida irregular, e se o STF, nos relativamente raros casos em que provocado, tivesse sido ágil em decidir.

À omissão somava-se uma boa dose de cinismo, com os estados censurando nos outros as práticas que também adotavam ( façam o que eu digo... ), revogando diplomas às vésperas do julgamento da ADI contra eles proposta, para reeditá-los após a extinção desta por perda de objeto, e este o tema da coluna de hoje transferindo para o contribuinte o custo dos malfeitos alheios e da própria recusa em combatê-los de frente.

Esta situação de virtual anomia foi finalmente rompida pelo STF, que em 1º de junho de 2011 anulou incentivos irregulares por atacado e que, desde então, tem dado resposta rápida às ações sobre guerra fiscal.

A inflexão é bem-vinda e, malgrado alguma previsível resistência, parece ser definitiva.

Porém, como os benefícios unilaterais contra todas as probabilidades vigoraram por longos anos, cumpre agora indagar quem deve suportar as perdas de arrecadação que deles decorreram, questão ainda não definida pelos Tribunais Superiores.

Nas hipóteses mais comuns, que envolvem apenas duas unidades federadas, a solução tem sido comumente buscada no artigo 8º da LC 24/75, segundo o qual o estado de destino fica autorizado a recusar ao adquirente os créditos que não correspondam a uma incidência efetiva do imposto, e o estado de origem fica obrigado a exigir do alienante o ICMS anteriormente dispensado de forma indevida.

Qualquer que seja o juízo sobre a validade de uma ou outra das sanções, é nítido que a sua aplicação simultânea, expressamente determinada pela lei, ofende o princípio constitucional da não-cumulatividade (art. 155, § 2º, I).

De fato, e por ora falando apenas em tese, ou se exige a diferença de ICMS do vendedor, mas se mantêm íntegros os créditos do comprador, ou pelo contrário se estornam os créditos excedentes deste, mas nada mais se exige daquele.

Impor as duas medidas ao mesmo tempo leva a arrecadação total da cadeia de circulação do bem a um valor superior à multiplicação da alíquota pelo preço final de venda, retirando ao ICMS a sua característica essencial de impost...