Defensoria não pode ajuizar ACP em nome próprio

Pela Constituição Federal a Defensoria pode propor Ação civil pública apenas como assistente jurídica da parte e não como substituta da parte. Portanto, apenas atua como representante processual do cliente, ou seja, assistente jurídica do assistido e não como substituta processual.

A Constituição Federal não atribuiu à Defensoria a condição de parte processual, mas de assistente jurídica da parte comprovadamente carente, seja pessoa física ou jurídica. Logo, a legitimação prevista pela Lei 11.448/07 deve ser interpretada sob o prisma da Constituição que atribuiu à Defensoria o papel de assistente jurídica e não de parte. Afinal, o termo técnico é assistido pela Defensoria e não substituído pela Defensoria.

Conforme leciona Barbosa Moreira em Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extraordinária, página 10 , temos a hipótese da legitimação extraordinária subordinada, na qual a vontade do legitimado extraordinário sempre está condicionada à atuação do legitimado ordinário, ou seja, não se admite a substituição processual. Logo, o legitimado extraordinário somente pode atuar como assistente e quando a parte principal (cliente, assistido) tiver na polaridade ativa da ação. Portanto, a legitimação da Defensoria é subordinada à iniciativa do cliente/assistido, não podendo agir de ofício.

A legitimação da Defensoria concedida pela lei 11.448/07 para ajuizar ações civis públicas é apenas um caso de legitimação extraordinária subordinada e não uma legitimação extraordinária autônoma . Logo, a lei não deu à Defensoria a condição de parte, mas apenas de assistente da parte. Nesse aspecto, a Defensoria apenas pode ajuizar Ação Civil Pública como assistente jurídica de uma entidade com mais de um ano, caso contrário estaria havendo exclusão processual em vez de inclusão.

O cliente/assistido passaria assim a ser algo abstrato, sem voz e não identificável. E até mesmo para direitos individuais indisponíveis a Defensoria quer ajuizar ação civil pública, embora possam atuar como assistentes jurídicos. E não haveria inclusão, mas exclusão do assistido do processo.

Por exemplo, a parte autora da ação é a Associação dos Sem Teto, representada/assistida pela Defensori,a em razão de mandato ainda que verbal. Logo, não pode a Defensoria propor ação em nome próprio, mas pode ser assistente jurídica dos autores da ação coletiva.

Outra hipótese de atuação é no caso de uma Associação de Diretos Ambientais Difusos, sem fins lucrativos e sem recursos financeiros. Poderia a Defensoria prestar assistência jurídica judicial ou extrajudicial, mas não ser substituta processual.

No entanto, atualmente quando alguma Associação, ONG ou cidadão procura a Defensoria para propor alguma ação coletiva (ação civil pública ou popular), a mesma quer propor em nome próprio da Defensoria e não como assistente jurídica, representante processual do cliente assistido. Se a Defensoria fosse parte poderia até mesmo ajuizar ação penal privada em nome próprio e sem que a vítima solicitasse.

Existe ainda o art. 44, XI, da LC 80/94, Lei Orgânica da Defensoria, o qual estabelece o seguinte:

Em suma, o "assistido", assessorado pela Defensoria não pode ser "substituído" pela Defensoria, pois isto seria como considerar o assistido como uma espécie de "civilmente" interditado. No entanto, as pessoas físicas e jurídicas que procuram a Defensoria para ajuizar uma ação coletiva, como popular ou ação civil pública, recebem a resposta de que a Defensoria atua apenas em nome próprio (substitura processual) e não como representante processual (advocacia). Ou seja, este modelo tem propiciado mais exclusão processual que inclusão, pois a entidade fica de fora do polo passivo. Ademais, gera duplicidade de atuação e sobreposição de atribuições.

No entanto, neste contexto, se uma ONG procurar a Defensoria para ajuizar uma ação civil pública, a instituição quer ajuizar em nome da Defensoria e exclui a ONG. O grave é que como a Defensoria alega que tem monopólio, exclusividade da assistência jurídica aos carentes e a ONG fica sem escolha.

Ainda resta a questão de o cidadão procurar a Defensoria para ajuizar uma ação popular, apenas pessoa física pode ajuizar, então neste caso o defensor público substituiria o cidadão? Ou atuaria como advogado (representante processual) ?

Na atuação como substituto processual não se exige mandato. O defensor decide quem vai processar, sem pedido das partes. E com base neste critério abstrato de pobreza pode processar pobres com base nos interesses difusos de outros pobres não identificáveis.

A Defensoria quer ajuizar ACPS até mesmo para direitos individuais, e não apenas para direitos coletivos. Qual o sentido de ajuizar ACPs quando poderia ajuizar ações judiciais comuns ? Excluir a parte do comando a ação? Pode acontecer também que na...