Desª. Heloisa Pinto de Freitas Vieira Graddi atende pedido da Tenda S/A, negado pela 4ª Vara Cível de Salvador

Inteiro teor da decisão

0015764-31.2011.8.05.0000Agravo de Instrumento
Agravante : Construtora Tenda S/A
Advogado : Bruno de Almeida Maia (OAB: 18921/BA)
Advogado : Ary Fonseca Bastos Filho (OAB: 22237/BA)
Advogado : Antonio Roberto Prates Maia (OAB: 4266/BA)
Agravado : Mda Construções Ltda
CONSTRUTORA TENDA S/A ajuizou ação cautelar inominada preparatória contra MDA CONSTRUÇÕES LTDA, distribuída sob o nº 0313921-52.2011.805.0001, objetivando a condenação da Acionada à entrega do empreendimento e à desocupação do canteiro de obras especificados na exordial. O Juízo da 4ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais de Salvador se reservou para apreciar o pedido de concessão de liminar depois da apresentação da defesa pela Requerida. Inconformada, a Acionante interpõe o agravo de instrumento sob exame, relatando que celebrou com a Ré contratos de compra de terreno e de construção por empreitada a preço global, cujos objetos são a aquisição de imóvel e a construção e entrega, pela Requerida, de mil apartamentos residenciais, pelo preço de R$ 35.200.000,00 (trinta e cinco milhões e duzentos mil reais). Alega que cumpre as obrigações contratuais a tempo e modo, enfatizando que a Agravada, desde o início deste ano, “vem pretendendo, mediante argumentos pueris, justificar atraso na execução de suas obrigações contratuais sob o manto de suposto desequilíbrio econômico financeiro do empreendimento, passando a expedir notificações extrajudiciais que, respondidas mediante contra notificações, esvaziaram tais argumentos.” Diz que a Ré, no dia 02/11/2011, sem qualquer comunicação ou acordo prévios, retirou do canteiro da obra “Residencial Salvador Life”, materiais, equipamentos e ferramentas, sem qualquer tipo de controle de saída ou inventário de estoque, frisando “que muitos dos materiais indevidamente retirados são de propriedade da Requerente, o que se configurou em apropriação indébita.” Relata que a Recorrida desmobilizou cerca de 60 dos 80 trabalhadores próprios, alocados no canteiro, sem prestar qualquer tipo de esclarecimento ou comunicação, e que os subempreiteiros e prestadores de serviços contratados paralisaram as atividades, por falta de pagamento. Noticia que, desde Maio/2011, a Agravada não cumpre a obrigação de apresentar os comprovantes de adimplemento das prestações tributárias, acarretando insegurança jurídica ao negócio, vez que os imóveis do referido empreendimento fazem parte do Programa Minha Casa Minha Vida e a liberação dos recursos está condicionada à regularidade do empreendimento. Assevera que notificou a Recorrida a respeito destes problemas e que a mesma se esquivou de responder, “desviando o diálogo (…) para desequilíbrio econômico financeiro do contrato e para suposto descumprimento contratual da Requerente.”, destacando que não resta alternativa senão o futuro ajuizamento de uma ação ordinária de rescisão contratual cumulada com indenização. Afirma que a discussão sobre o alegado desequilíbrio contratual exige ampla dilação probatória, não sendo possível que o empreendimento fique paralisado até o desfecho do processo principal, sob pena de “instalar verdadeiro caos social, seja em face dos inúmeros empregados que restarão desamparados, seja em face dos clientes que encontram no sonho da casa própria a realização de uma vida.” Sustenta que, conquanto tenha demonstrado a fumaça do bom direito e o perigo da demora, o Juízo precedente resolveu proferir a decisão impugnada, e que há urgência na sua apreciação imediata, sob pena de violação ao seu direito público subjetivo de ver apreciado o pedido cautelar. Destaca que não pode mais aguardar o provimento cautelar requerido, pois há risco de lesão irreparável ao seu patrimônio, oriundo da continuidade da prática de atos atentatórios à integridade física do empreendimento, do atraso na execução da obra, perante os promissários adquirentes dos apartamentos, e do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela Agravada. Requer a antecipação da tutela recursal, a fim de ser deferida a liminar solicitada na ação originária e “impor o adimplemento da obrigação de fazer, por parte da empresa Agravada, de efetuar a imediata entrega do empreendimento da Agravante, localizado à Estrada das Barreiras, Pirajá, no Loteamento Vale do Abaré, Lotes 02, 03, 06, 07 e 08, nesta capital, e sua conseqüente saída do canteiro de obra, deferindo, ainda, que o Sr. Oficial de Justiça intime os responsáveis pela segurança do empreendimento, para que os mesmos dêem cumprimento à ordem judicial, entregando o empreendimento diretamente aos prepostos da Requerente”. Pleiteia, ao final, o provimento do agravo, para confirmar a medida liminar, até a prolação da sentença. Instrui a minuta com os documentos de fls. 22/149. É o relatório. DECIDO. Ressalte-se, inicialmente, que o feito aponta para a idéia de urgência do provimento almejado nesta Instância, não sendo razoável impor à Agravante que aguarde a fase de eventual apelação da decisão final, para ter a pretensão avaliada, pois não teria mais interesse recursal, o que patenteia a incompatibilidade do caso com a modalidade retida, regra hoje inserta no Código de Processo Civil. Recebo o agravo, portanto, na excepcional forma de instrumento. No que concerne ao pleito de antecipação da tutela recursal, em juízo de cognição superficial e não exauriente, próprio do momento, visualizo a necessidade do deferimento da medida cautelar pleiteada na origem. É que a documentação juntada apresenta indícios de problemas e atrasos na continuidade da obra contratada, e de crescente litigiosidade entre as partes, criando, a priori, para a Recorrente, sério risco de comprometimento da sua imagem no mercado e de sofrer lesão patrimonial, decorrentes do possível inadimplemento frente aos promissários compradores das unidades habitacionais e àqueles que prestaram serviços na obra. Destaque-se que a entrega imediata da obra à Agravante, para que lhe dê continuidade, não acarreta prejuízo reverso e irreparável à Agravada, vez que o terreno no qual estão sendo construídas as unidades habitacionais já foi transferido pela Recorrida para a Agravante, conforme escritura de fls. 108/111. Ademais, o próprio contrato, em princípio, repele a interrupção da obra ou a possibilidade de prejuízos à construção, como se infere do teor da cláusula 4.6 do termo aditivo de fls. 93/103, firmado pelas partes, in litteris: “4.6 – No caso de rescisão do presente instrumento por culpa da CONSTRUTORA, fica ressalvado o direito da CONTRATANTE, de imediato, contratar nova empresa para conclusão dos serviços, assumindo a posse da obra e serviços, materiais, instalações do canteiro de obras, máquinas e equipamentos, mesmo estes não sendo de propriedade de CONTRATANTE, mas que estejam em sua posse, para utilização gratuita pelo prazo máximo de 15 dias, a fim de não haver interrupção dos trabalhos e prejuízo da construção, razão pela qual e em decorrência, a CONSTRUTORA renuncia, desde já, a todo e qualquer direito de retenção.” (fl. 101) Grifei Ressalte-se que, caso a Agravante não tenha êxito no final das ações, a Agravada disporá de meios processuais para obter o ressarcimento dos prejuízos eventualmente sofridos e exigir os encargos previstos no contrato. A postergação da medida acautelatória, portanto, enseja risco maior à atividade da Recorrente, que não pode aguardar o término da fase postulatória da ação originária. O processo cautelar destina-se a garantir a efetividade de um futuro provimento jurisdicional, em razão da sua demora inevitável, sob pena de inviabilizar o alcance dos resultados que dele se esperam. Sendo assim, a concessão da medida liminar não pode ser condicionada à prova imediata da existência do direito substancial afirmado pela parte autora, sendo bastante a demonstração da sua aparência. Discorrendo sobre o tema, ALEXANDRE FREITAS CÂMARA apresenta linha intelectiva que respalda esse entendimento: “Verifica-se, pois, que a tutela jurisdicional cautelar será prestada com base em cognição sumária, e não em cognição exauriente (como se dá, como regra, com a tutela jurisdicional de natureza cognitiva). A exigência de certeza quanto à existência do direito substancial para que se pudesse prestar a tutela cautelar tornaria a mesma um instrumento absolutamente inútil.” Grifei (in Lições de Direito Processual Civil, 15ª ed., p. 33) Na mesma direção é o ensinamento de OVIDIO A. BAPTISTA DA SILVA: “O quarto elemento a compor o conceito de tutela cautelar é a exigência de que o direito acautelado seja tratado, no juízo da ação assecurativa, não como um direito efetivamente existente, e sim como uma simples probabilidade de que ele realmente exista. A urgência, que é o verdadeiro “pano de fundo” a legitimar a jurisdição cautelar, impõe que o julgador proveja baseado em cognição sumária e superficial, que a doutrina costuma indicar como fumus boni iuris, carente da segurança de um julgamento fundado em prova plena, capaz de conduzir a um juízo de certeza. (…) Não se pode pensar em verdadeira tutela de simples segurança instrumentalizada por meio de um procedimento ordinário, pois a urgência é uma premissa inarredável de todo o provimento cautelar. A cognição exauriente que o magistrado tivesse de desenvolver, quando fosse convocado para prestar tutela cautelar, além de supérflua e inútil, seria incompatível com a urgência que se presume sempre existente.” Grifei (in Curso de Processo Civil Processo Cautelar, 3ª ed., p. 75) Frise-se, ademais, que o Juiz é dotado do poder geral de cautela, previsto no artigo 798 do Código de Processo Civil, sendo mais um instrumento de garantia da efetivação futura da prestação jurisdicional postulada. Verifica-se, portanto, que há plausibilidade do direito invocado pela Agravante e, sobretudo, o perigo da demora jurisdicional. Em sendo assim, vedada é, em princípio, a postergação da análise do pleito cautelar originário, pois o referido Diploma processual não confere tal discricionariedade ao Juiz, sob pena de frustrar os objetivos de instituto tão importante para a efetividade do processo e de violação à garantia de celeridade da prestação jurisdicional, consubstanciada no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal. Discorrendo sobre o tema, ATHOS GUSMÃO CARNEIRO apresenta linha intelectiva que respalda esse entendimento: “Já o magistrado, no exercício da jurisdição, analisará os fatos do processo, como postos pelas partes e como decorrente das máximas de experiência e do id quod plerumque accidit; e, sob o princípio da persuasão racional, dirá se, na hipótese, ocorreram ou não os requisitos de concessão da tutela antecipada: se ocorreram, terá o dever de deferir o pedido de antecipação, fundamentando devidamente sua decisão; se não ocorreram, cumpre-lhe denegar o pedido, em provimento igualmente fundamentado. Não se cuida, pois, de faculdade do juiz, ou de poder discricionário, “mas de um direito subjetivo processual” que a parte poderá exigir da Justiça (…)” Grifei (in Da Antecipação de Tutela Exposição Didática, 7ª ed., 2010, p. 25) Portanto, diante da iminência do risco de lesão, está o Tribunal autorizado a, excepcionalmente, decidir sobre o pedido antecipatório ou cautelar, não apreciado pelo Juízo de primeiro grau. O Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, manifestou cognição no mesmo sentido: “(…) 3. O juízo de primeiro grau, ao deixar de apreciar pedido de tutela antecipada, optando por manifestar-se após a contestação, o que fez, em última análise, foi considerar ausente o pressuposto específico do risco de dano (periculum in mora), porquanto não vislumbrou prejuízo para a parte quando postergou eventual concessão da medida. Não se trata, portanto, de mero despacho, e sim de decisão interlocutória, vez que, não tendo sido concedida a antecipação da tutela, permaneceu para o autor o interesse em afastar a ocorrência de dano irreparável. Cabível, nessas circunstâncias, a interposição do agravo de instrumento, com o intuito de se obstar, de imediato, a ocorrência do dano. 4. (…)” Grifei (REsp 814100/MA, Rel. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 02/03/2009) Sendo assim, e sem que esta decisão vincule o meu entendimento acerca do mérito, e, ainda, não sendo inviável a hipótese de chegar a conclusão diversa após criteriosa e aprofundada análise, com os demais elementos que virão aos autos no momento próprio, imperativa é a antecipação da tutela recursal, para deferir a liminar pleiteada pela Agravante no feito originário e fixar multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para a hipótese de descumprimento. Nestes termos, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. Notifique-se o Juízo de primeiro grau, dando-lhe ciência do inteiro teor desta decisão, para que preste as informações de estilo e adote as medidas necessárias ao seu imediato e efetivo cumprimento. Intime-se a Agravada, na pessoa do seu representante, para contrarrazoar no prazo legal da espécie. Publique-se. Cumpra-se.

Fonte: DJE TJBA

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