Descontos incondicionais não se sujeitam ao ICMS/ST

O STJ sempre reconheceu que os descontos incondicionais sob a forma de redução explícita do preço unitário das mercadorias vendidas ou de entrega gratuita de unidades extras ao adquirente (a chamada bonificação, estratégia comercial que, economicamente, se reconduz à adoção de preço médio inferior ao registrado na nota fiscal) não integram a base de cálculo do ICMS.

A jurisprudência foi ratificada para ambas as modalidades de desconto no REsp 1.111.156/SP (STJ, 1ª Seção, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 22.10.2009), sujeito à sistemática dos recursos repetitivos, estando ainda cristalizada na Súmula 457 daquela corte [1] .

As Turmas de Direito Público divergiam, porém, quanto à aplicação do precedente ao ICMS/ST. Enquanto a maioria da 2ª Turma entendia que os descontos incondicionais concedidos pelo substituto ao substituído, embora reduzissem a base de cálculo do ICMS próprio do primeiro, seriam irrelevantes para a apuração do imposto devido por substituição o qual seria calculado, portanto, a partir do preço cheio , a 1ª Turma acolhia por unanimidade a tese dos contribuintes de que também o ICMS/ST deveria partir do preço descontado.

No julgamento dos EREsp 715.255/MG (Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 23.02.2011), a 1ª Seção, na oportunidade contando com apenas um ministro da 1ª Turma, por 4 votos a 2 uniformizou a jurisprudência em favor do fisco, ao fundamento de inexistir garantia de que o desconto incondicional dado ao substituído seria por este repassado ao consumidor final, isto é, de que efetivamente se refletiria no preço da operação futura desde logo tributada por antecipação.

A nosso ver, ambas as posições podem estar corretas, dependendo da forma de apuração da base de cálculo do ICMS/ST que tiver sido adotada, sutileza para a qual a 1ª Seção não chegou a atentar.

Com efeito, a Lei Complementar 87/1996 estabelece dois mecanismos alternativos para a obtenção da base de cálculo do ICMS/ST.

O primeiro, previsto no artigo 8º, inciso II e parágrafo 4º [2] , desdobra-se nas seguintes fases:

1ª etapa : verificação do valor real da operação própria realizada pelo substituto tributário (venda substituto > substituído);

2ª etapa : inclusão dos valores de seguro, frete e outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes; e

3ª etapa : multiplicação da soma das duas parcelas anteriores pela margem de valor agregado (MVA) relativa às operações subsequentes, fixada pelo poder público com base em preços usualmente praticados no mercado.

O segundo, previsto no artigo 8º, parágrafos 2º, 3º e 6º [3] , da mesma lei, revela-se de todo independente do valor...