É preciso rever o neoconstitucionalismo pois defendê-lo seria uma contradição

Em meados da década de 90 surgiram no Brasil as primeiras obras sobre a nova normatividade dos princípios constitucionais[1]. Princípios até então indiferenciado das regras, e tratados como de pouco ou nenhuma operância prática na vida do Direito. Raramente se invocava um princípio como fundamento normativo de uma pretensão jurídica. Passados quase cinco lustros, chegamos ao lado oposto do problema. Se antes quase não havia princípios constitucionais na cena jurídica, hoje não há princípio que baste para justificar decisões judiciais ou administrativas muitas vezes dadas sem critério metódico de aplicação. Fizemos “prática” dos princípios, sem digestão da séria e adequada teoria para compreendê-los e aplicá-los, ou melhor, sem adequada “metódica de concretização constitucional”, como diria Gomes Canotilho.

Passamos da parcimônia à banalização, sem o devido acompanhamento teórico, dogmático e normativo, ou melhor, sem métodos aplicativos ou interpretativos adequados. Estamos vivendo num mundo que reclama justiça – a dada pelos princípios – e que está a esquecer da segurança jurídica – somente assegurada pelas regras. Esse fenômeno é destacado pelo “moralismo” crescente no Direito, ou seja, a tendência de, no ato aplicativo/interpretativo, sobrevalorizar os princípios em detrimento das regras; de sobrevalorizar análises morais do direito, com correção, muitas vezes, no ato aplicativo, daquilo que o intérprete entende como falha ou excesso do legislador ordinário ou mesmo do legislador constituinte.

Essa tendência tem procurado deslocar o protagonismo de produção do direito do Legislativo e do Executivo para o Judiciário; tem valorizado mais a justiça do caso concreto do que a justiça estabelecida pela norma legal, em termos gerais; tem acentuado o uso da ponderação de bens[2], especialmente entre princípios, toldando o valioso processo de subsunção mais próprio às regras e sua relação norma-fato; tem provido a aceitação de conexões entre o direito e a moral, para que a segunda seja critério de correção hermenêutica ou de validade do primeiro.

Essa tendência, no Direito Constitucional, tanto pelos seus defensores (Eduardo Ribeiro Moreira[3], Ecio Duarte e Susanna Pozzolo[4]) quanto por seus críticos (Humberto Ávila[5], André Rufino[6], Daniel Sarmento[7], Dimitri Dimoulis[8] e, por todos, Lênio Streck) tem sido chamada de neoconstitucionalismo.

Para Daniel Sarmento seu pendor judicialista seria antidemocrático. A preferência por princípios e ponderação, em detrimento de regras e subsunção, seria perigosa, sobretudo em razão da peculiaridade de nossa cultura jurídica e política. Ela poderá gerar uma panconstitucionalização do direito em prejuízo da autonomia pública do cidadão e da autonomia privada do indivíduo. Isso retiraria o espaço do legislador, em detrimento da democracia. Isso constituiria excesso antidemocrático, e poderíamos chegar a um totalitarismo constitucional mediado pelos juízes.[9]

Essa ênfase excessiva no espaço judicial pode olvidar que outras arenas são importantes à concretização da Constituição e realização dos Direitos Fundamentais. Isso obscurece o papel do Legislativo e do Executivo nesta tarefa. Precisamos cuidar para que a toga não assuma uma posição paternalista diante de uma sociedade infantilizada (Sarmento). Como está a ocorrer com a justiça eleitoral e o moralismo contra os direitos políticos fundamentais, no tema “ficha limpa”: agride-se a vontade popular ao argumento de sua salvaguarda.

Por outro lado, esse movimento pressupõe a idealização da figura do juiz, e essa “idealização” não se compatibiliza com as notórias deficiências estruturai...