Execução antecipada da pena: pesquisa jurídica convocada para o front

“A Corte considera que o direito de presunção de inocência é um elemento essencial para a realização efetiva do direito de defesa e acompanha o acusado durante toda a tramitação do processo (...)”
Parágrafo 154, Caso Ricardo Canese, Corte Interamericana

O julgamento do STF sobre a execução antecipada da pena antes do trânsito em julgado foi de ampla repercussão, embora o acórdão tenha sido sequer publicado. Não obstante, o fato de o Ministro Teori Zavaski já ter liberado a íntegra de seu voto permite-nos fazer consideração acerca da decisão e uma possível análise do caso pela Corte Interamericana de Direito Humanos.

O Supremo teve de examinar recurso oriundo do Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual objetivava afastar mandado de prisão expedido. A decisão do tribunal de origem, por sua vez, havia negado provimento ao recurso de apelação e por não se tratar de prisão cautelar, mas sim de execução provisória da pena haveria um possível conflito com a jurisprudência dominante da Corte (HC 84.078-MG).

O Ministro Teori entendeu que o valor (princípio) da efetividade da função jurisdicional penal deveria prevalecer sobre o princípio da presunção de inocência, para atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos extraordinário e especial. Em suma, em português claro: não se pode entupir a justiça para tentar cavar uma prescrição, pois isso colide com o princípio do acesso à justiça, que está relacionado com a ampla defesa, mas também com a duração razoável do processo.

Segundo o Ministro, não houve ofensa ao princípio da presunção de inocência, pois os recursos cabíveis de decisão de segundo grau, ao STF e ao STJ, não discutem fatos e provas, somente matéria de direito. Assim, ressalvada a via da revisão criminal: “os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate de matéria fática probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação, ocorre apenas espécie de preclusão da matéria envolvendo fatos da causa” [1].

O STF já se havia se pronunciado sobre a garantia do duplo grau de jurisdição quando do julgamento do AI 601832 AgR-SP,em recurso que pretendia exame de recurso extraordinário no qual se buscava viabilizar a interposição de recurso inominado com efeito de apelação de decisão condenatória proferida por Tribunal Regional Federal em sede de competência criminal originária. Entendeu, nesta oportunidade, que a Emenda Constitucional 45/04 não introduziu na Constituição uma nova modalidade de recurso inonimado de modo a conferir eficácia ao duplo grau de jurisdição.

O Min. Teori Zavascki afirmou, ainda, que existem mecanismos para suspender a execução provisória da pena, como a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário por meio de medida cautelar, bem como pela via do Habeas Corpus. Com isso, entendeu que a execução provisória de acórdão penal condenatório, mesmo que sujeito a recursos extraordinário e especial, não viola o princípio da presunção da inocência. Mas o que a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem a dizer sobre o tema?

Segundo a Opinião Consultiva n. 9 de 6 de outubro de 1987 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sobre o art. 7.6, os recursos devem ser efetivos para uma pronta decisão sobre a legalidade da prisão. Nossa tradução: “Não se podem considerar efetivos aqueles recursos que, pelas condições gerais do país ou inclusive pelas circunstancias particulares de um dado caso, resultem ilusórios” [2].

Os Prof. José Ribas Viera e o doutorando Ranieri Lima Resende invocam o caso Mohamed vs. Argentina para a noção interamericana de “recurso efetivo”, porém reconhecem que não há previsão de recurso criminal de caráter ordinário para os tribunais superiores, afirmando que uma “possível adaptação dirigida a compatibilizar o sistema recursal penal brasileiro ao precedente da Corte Interamericana situa-se em utilizar o remédio do Habeas Corpus na condição de substituto do recurso ordinário para os tribunais superiores (...)” [3].

A presunção de inocência está no art. 8.2 da Convenção Americana. O ônus da prova recai sobre a acusação; se a prova é insuficiente ou incompleta, é caso de absolvição, pois para haver uma sentença condenatória deve haver prova plena da responsabilidade penal [4].

Reproduzimos, com tradução nossa, o parágrafo 154 da sentença do caso Ricardo Canese vs. Paraguai:

“A Corte considera que o direito de presunção de inocência é um elemento essencial para a realização efetiva do direito de defesa e acompanha o acusado durante toda a tramitação do processo até que uma sentença condenatória que determine sua culpabilidade mantenha-se firme. O direito implica que o acusado não deve demonstrar que não tenha cometido o delito que lhe é atribuído, pois o onus probandi corresponde a quem acusa.” [5] (Grifamos.)

Os Prof. José Ribas Viera e o doutorando Ranieri Lima Resende [6] não localizaram na Convenção Americana um dispositivo específico que condicione o cumprimento da condenação penal ao trânsito em julgado, mas sabe-se que a noção de controle de convencionalidade congloba, sobremodo, a interpretação conferida pela Corte, com o que esperamos contribuir ao invocar o parágrafo mencionado.

Já o Prof. Oscar Vilhena reiterou o entendimento do Min. Teori Zavascki, de que não houve ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, mas sim reconheceu ter havido ofensa ao estatuído no art. 5º, LVII, da Constituição Federal. Em seu raciocínio, aludiu, com ironia, o fato de que a partir do HC 84.078 era mais fácil se prender provisoriamente do que alguém condenado após o trânsito em julgado (incluindo-se os recursos extraordinário e especial pendentes) [7].

Em termos de parâmetros interamericanos de presos provisórios, no caso Suárez Rosero vs. Equador, decidiu-se que não se pode privar de liberdade, por um prazo desproporcional à pena que corresponderia ao delito imputado, a pessoa cuja responsabilidade criminal não tenha sido estabelecida. Não se pode restringir a liberdade do preso, sob pena de ofensa ao art. 8.2 da Convenção Americana, para além dos limites necessários para assegurar que não se impedirá o desenvolvimento eficiente das investigações, posto que a prisão preventiva consiste em medida cautelar não-punitiva [8].

O Prof. Luiz Guilherme Arcaro Conci percorreu alguns casos da Corte Interamericana em matéria de prolongação arbitrária das prisões preventiva [9]. De fato, quem pesquisa a jurisprudência do STF sabe que no HC 102368-CE se decidiu que a ausência de eficácia suspensiva dos recursos excepcionais não impede o exercício do direito de recorrer em liberdade, pois a “prisão processual, de ordem meramente cautelar, ainda que fundada em sentença condenatória recorrível (cuja prolação não descaracteriza a presunção constitucional de inocência), tem como pressuposto legitimador a existência de situação de real necessidade, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente ocorrente, a adoção – sempre excepcional – dessa medida constritiva de caráter pessoal” [10]. Neste caso, o STF invocou o art. 7.2 da Convenção Americana.

O Prof. Oscar Vilhena também aludiu ao tema da emenda constitucional, sobre a proposta de emenda constitucional encaminhada pelo então Min. Cezar Peluso, em 2011, com o entendimento de que não cabe ao STF mudar a Constituição Federal. Há as PECs n. 209 de 2012 e n. 358 de 2005, que instituem os filtros recursais [11].

Pode-se dizer que, no caso vertente do HC 126.292, houve mutação constitucional, ainda que não assim expressamente declarado, ao menos pelo Min. Teori Zavascki, em seu voto. Referida doutrina estrangeira (técnica) já foi recepcionada pelo STF no MS 26603-DF:

“O exercício da jurisdição constitucional, que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituição, põe em evidencia a dimensão essencialmente política em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagação constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a própria substância do poder. No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinária de (re) formulá-la, eis que a interpretação judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutação constitucional (...)” [12].

No HC 90.645, o STF também já havia decidido que a pendência de recurso especial ou extraordinário não impediam a execução imediata da pena. O Min. Teori Zavascki referiu julgados antigos do STF (HC 68.726, HC 72.366, dentre outros) para alterar a jurisprudência do HC 84.078, oportunidade em que o Min. Relator Eros Grau entendeu que se era vedada a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado, com maior razão deveria ser vedada a execução da pena privativa de liberdade, porém havia feito a seguinte ressalva que transcrevemos:

“Uma observação ainda em relação ao argumento nos termos do qual não se pode generalizar o entendimento de que só após o trânsito em julgado se pode executar a pena. Isso – diz o argumento – porque há casos específicos em que o réu recorre, em grau de recurso especial ou extraordinário, sem qualquer base legal, em questão de há muito preclusa, levantando nulidades inexistentes, sem indicar qualquer prejuízo. Vale dizer, pleiteia uma nulidade inventada, apenas para retardar o andamento da execução e alcançar a prescrição. Não há nada que justifique o RE, mas ele consegue evitar a execução. Situações como estas consubstanciariam um acinte e desrespeito ao Poder Judiciário.” [13]

Entendeu o Min. Eros Grau que a instituição legal da regra do efeito devolutivo dos recursos excepcionais - a supressão do efeito suspensivo - era expressão de uma política criminal vigorosamente repressiva, acompanhada pelas instituições da prisão temporária e dos crimes hediondos [14].

Por fim, observe que o Min. Teori Zavascki aludiu ao art. 1º, inc. I da Lei da Ficha Limpa. Na ADC 29 – DF, relacionou-se a presunção de inocência com os efeitos de uma condenação criminal, do que adviria a suspensão ou perda dos direito políticos, mas não a inelegibilidade. A Lei da Ficha Limpa está sendo questionada na Comissão Interamericana.

A nota pública da Defensoria Pública de São Paulo afirmou que para os meses de fevereiro, março e abril de 2015, 64% das decisoes do Tribunal de Justiça de São Paulo com recursos da Defensoria são revertidos em Tribunais Superiores e que a decisão do STF afetará os jovens pobres das periferias do Brasil.

Por evidente que, diante de um Tribunal de Justiça como o do Estado de São Paulo, absolutamente conservador, majoritariamente masculino e branco, é de se tentar de tudo, em um português claro. Opera-se um trem rumo à superlotação carcerária, com conseqüências nefastas em contexto de desassistência penitenciária c.c. dominação por facções criminosas. Prevalece a cultura do encarceramento. Notícias sobre medidas alternativas à prisão são muito tímidas, com uma ou outra iniciativa desde a sociedade civil [15].

Nada obstante, o nobre Defensor Caio Paiva que, diante do dever de recorrer sempre que encontrar algum fundamento na lei, na jurisprudência ou na prova dos autos, pondera em nome de um serviço de assistência jurídica mais eficiente, que não se adote meramente uma postura conformista diante de uma jurisprudência dominante, invocando tese de haver precedentes penais, mas que se faça o devido distinguishing (= “distinção”) do precedente, para que então ocorra o overruling (= “superação”) no caso concreto [16].

A expressão distinguishing é utilizada para distinguir entre casos quando o juiz não encontra semelhanças entre o caso que está julgando e os fatos que implicam nas questões de direito do caso anterior, podendo afastar o uso do precedente ou relativizar os seus efeitos. Nesse sentido, na doutrina britânica, Neil Duxburry anota que “a forma mais interessante e sutil de distinção entre casos é encontrada em um tribunal que se afasta de um precedente, fazendo uma decisão em particular depender da presença de uma gama mais ampla de fatos relevantes [17]”. Assim, quando um tribunal superior faz uma distinção entre casos, não revoga a ratio do precedente, mas altera-a para que o caso ulterior se enquadre fora de seu âmbito.

A questão que remanesce: os recursos destinados aos tribunais superiores são recursos de estrito direito, sob os quais é inadmissível o reexame de fatos e provas. Como pugnar pela distinção de casos nos tribunais superiores se estes não analisam, via de regra, os fatos?

Ademais, prevalece no direito pátrio que o juiz fica vinculado ao precedente apenas se a situação fática em julgamento for idêntica àquela examinada no precedente (= identidade perfeita). Basta, assim, que um elemento material do caso seja identificado como diverso para que se o distinga do paradigma, e, com efeito, não se aplique a ratio ao caso em julgamento.

Em conclusão, e eis o aspecto mais importante: também os demais órgãos judiciários estarão autorizados a enfrentar a questão à luz das diferentes conjunturas empíricas, mesmo havendo anterior decisão com força vinculante, e independentemente de prévia revisão de entendimento do STF. Pois, estas decisões servem como instrumento apto a provocar o reexame da questão no âmbito do STF, reabrindo a discussão a respeito da matéria. Do quanto exposto, são os termos do distinguishing. Nessa, OAB e Defensoria Pública, bem como grupos de pesquisa de universidades, associações para defesa de direitos, devem firmar parceria (s) para levarmos o caso à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Esse parece ser o melhor caminho. E dá-lhe Habeas Corpus.