Fim da prescrição entre fato e denúncia cria desproporcionalidade

A recentemente aprovada Lei 12.234/2010 traz novas regras sobre prescrição da pretensão punitiva. Com alterações no artigos 109 e 110 do Código Penal, o novo diploma legal põe limites à chamada prescrição retroativa, instituto que permitia reconhecer a prescrição entre a prática do fato e a denúncia, com base na pena aplicada pela decisão judicial condenatória posterior, após o trânsito em julgado da decisão para a acusação.

A redação anterior do Código estabelecia que a sentença com trânsito em julgado para a acusação fixava um novo patamar para o cálculo da prescrição, qual seja, a pena concretamente aplicada. Nesse caso, se entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, fosse constatado o decurso do prazo com base na pena concretamente aplicada, seria extinta a punibilidade do agente.

Com a nova lei, o cálculo da prescrição para o lapso entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia se fará sempre com base no máximo da pena privativa de liberdade estabelecido pelo tipo penal. Não será mais possível aplicar a prescrição retroativa nestes casos , pela qual o cálculo se realizava com base na pena em concreto, caso fosse ultrapassado o lapso prescricional nesta etapa.

A novidade impõe reflexões.

O instituto da prescrição admitido desde o século VIII pelo direito romano ( Lex Julia de adulteriis) [1] se presta a inúmeros objetivos, dentre os quais evitar a eternização da persecução penal, garantir a duração razoável do processo (CF XXX), a utilidade da pena[2], e evitar o perecimento da prova pelo decurso do tempo[3]. Mas, mais do que tudo, a prescrição é uma face importante do principio da personalidade da pena, pois a aplicação da sanção após um largo período de tempo encontraria o agente do delito modificado, distante para melhor ou pior do estado de espírito e de caráter daqueles que ostentava à época do crime[4]. Seria como aplicar a sanção penal a alguém pelo comportamento de outro, porque, como explica SCHULTZ, o fundamento da prescrição está em não ser o homem que está diante do tribunal aquele que praticou o delito [5] .

O cálculo da prescrição se faz com base na gravidade do delito. Quanto mais desvalorada a conduta e lesivo o resultado, mais tempo será exigido para a extinção da punibilidade, em natural busca de proporcionalidade. Antes da definição da pena concretamente cabível ao autor o legislador decidiu que a base para o cálculo da prescrição será o máximo de pena prevista nos tipos penais. Parece lógica tal construção, vez que não há outro parâmetro para aferir a gravidade do crime que sua gravidade em abstrato.

Por outro lado, após o trânsito em julgado para a acusação, o patamar máximo da pena é alterado. A partir deste momento, a extensão ou modalidade da sanção poderá ser diminuída ou abrandada, de acordo com o sucesso dos recursos impetrados pela defesa, mas jamais aumentada, em razão da vedação da reformatio in pejus . Assim, a pena máxima a ser aplicada caso a defesa fracasse em todas as tentativas de diminuir sua extensão será a pena concretamente aplicada pela decisão da qual a acusação não recorreu. O grau intransponível e máximo da pena será aquele ...