Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é constitucional, diz PGR.

A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é constitucional. Esse foi o parecer do procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, em ação declaratória de constitucionalidade (ADC 18) proposta pelo presidente da República em apoio ao artigo3ºº ,parágrafo 2ºº , inciso I , da Lei nº 9.71888 /98. A norma regulamenta a base de cálculo para apuração da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e dos Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP).

O presidente da República explica a validade da ADC ante a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da norma inscrita no dispositivo a ser beneficiado. Ele argumenta que, no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, vêm sendo emitidas deliberações divergentes a respeito da norma em questão, havendo de um lado pronunciamentos judiciais no sentido de sua validade constitucional, e de outro, decisões que a consideram inconstitucional.

O chefe de Executivo também destaca que o objetivo da ação é o reconhecimento da constitucionalidade na referida norma, em face da previsão do artigo 195 , inciso I , da Constituição Federal . Ele entende que, desde sua redação originária, o texto constitucional permite a cobrança da contribuição social sobre o faturamento do empregador. O presidente da República ainda acrescenta que a alteração promovida pela EC nº 20 /98 não torna prejudicado o exame da validade da lei ordinária pela via concentrada porque o parâmetro de controle ainda é vigente.

Por fim, argumenta que, sendo o ICMS tributo indireto que se agrega ao preço da mercadoria, está incluído no conceito de faturamento, donde decorre a legitimidade de integrar na base de cálculo da Cofins.

No parecer, o procurador-geral destaca que a questão a ser respondida "é se com esteio em um conceito constitucional a receita derivada da inclusão do valor do ICMS no preço da mercadoria compõe o faturamento da pessoa jurídica, ou seja, a receita derivada da venda de mercadorias e prestação de serviços, hipótese em que seria legítima sua utilização para o cálculo da Cofins e do PIS".

Antonio Fernando ainda chama a atenção para o fato de que a mudança no texto da Constituição Federal em nada prejudica a verificação da constitucionalidade do dispositivo questionado. Ele explica que "àquela época a base econômica tributada pela Cofins era apenas o faturamento, hoje, por força da redação ao artigo 195 , inciso I , alínea 'b', da Constituição Federal , a contribuição incide sobre a totalidade de receitas das pessoas jurídicas, campo no qual está incluído/contido o faturamento, o que demonstra ser possível e desejável a análise a respeito da legitimidade da norma".

Ainda de acordo com o procurador-geral, é errado considerar que em relação ao ICMS, assim como aos demais tributos indiretos, o vendedor está de permeio entre o adquirente e o Estado. Isso porque essa idéia demonstra uma confusão entre dois conceitos distintos: o de sujeito passivo indireto e o de sujeito passivo do tributo indireto.

"De todo o exposto, tem-se por certo que o ICMS, imposto indireto, compõe o preço da mercadoria ou do serviço integrando, por isso, o faturametno, donde decorre que o dispositivo objeto da presente ação é constitucional", conclui Antonio Fernando.

Fonte: Procuradoria Geral da República