Justiça permite inclusão do ICMS em cálculo de crédito do PIS e da COFINS

No debate que ganhou grande destaque como a "tese do século", dois contribuintes conseguiram vitórias judiciais significativas, sendo uma proferida em São Paulo e a outra no Rio de Janeiro. Essas decisões autorizaram a inclusão do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no cálculo dos créditos de Programa de Integracao Social ( PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Uma das decisões beneficiou uma indústria de gases industriais, enquanto a outra favoreceu uma distribuidora de bebidas.

Ambas as disputas foram levadas à Justiça quando estava em vigor a Medida Provisória (MP) 1.159, que inicialmente previa a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos. Posteriormente, essa medida foi incorporada à Lei nº 14.592, resultante da conversão de outra MP relacionada ao Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse).

A decisão de incluir o ICMS no cálculo dos créditos foi adotada pela União visando reduzir os custos bilionários decorrentes do julgamento da "tese do século" pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Ao implementar essa mudança através da MP, o Ministério da Fazenda estimou um acréscimo significativo na arrecadação para os anos seguintes, a partir de 2023.

Essa mudança legislativa gerou uma movimentação dos tributaristas que buscaram preparar ações judiciais, na esperança de que essa nova tese recebesse a mesma atenção dada à exclusão do ICMS do cálculo das contribuições sociais.

As empresas alegaram nos processos judiciais que a base dos créditos diferia da utilizada para apurar o PIS e a Cofins.

Vale ressaltar que a decisão favorável à distribuidora de bebidas foi proferida pela 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes (SP).

Na sentença, o juiz observou que a decisão do Supremo não tratava da base de cálculo dos créditos das contribuições sociais, nem da inclusão do ICMS.

Segundo o magistrado, a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos do PIS e da Cofins viola o princípio da não cumulatividade.

O desembargador também ressaltou na sentença que essa previsão estava presente em uma MP que perdeu a validade, mas acabou sendo incorporada à Lei do Perse.

De acordo com o representante da empresa envolvida na ação, o juiz acatou tanto o argumento do mérito, que mostrava que o crédito de PIS e Cofins é alcançado pelo método "base contra base", diferente do ICMS, quanto a alegação do "contrabando legislativo".

A sentença favorável à indústria de gases industriais, no Rio de Janeiro, foi concedida pela 26ª Vara Federal. A juíza destacou que a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos de PIS/Cofins aumenta substancialmente a carga tributária do contribuinte.

A magistrada também enfatizou que o Supremo já se posicionou várias vezes sobre a diferença entre o método de apuração do PIS e da Cofins em relação ao IPI e ao ICMS, permitindo a inclusão de despesas e custos na base de cálculo das contribuições sociais.

Em resumo, essas decisões judiciais divergentes ressaltam a complexidade do debate sobre a inclusão do ICMS no cálculo dos créditos de PIS e Cofins. As empresas estão buscando defender seus direitos perante a Justiça, considerando as mudanças legislativas relacionadas a esse assunto, levando em conta o princípio da não cumulatividade e a inclusão de custos e despesas na base de cálculo das contribuições sociais. Como um experiente tributarista, é essencial acompanhar de perto essa questão, pois ela pode ter implicações significativas para os contribuintes e a economia como um todo.

É relevante destacar que, apesar de obter uma decisão favorável, o contribuinte desistiu do processo. O caso foi ajuizado com base na MP nº 1.159, o que levou à opção por uma nova ação para abranger todo o debate. A mesma juíza irá revisitar a questão em julgamento.

Além da sentença, é importante ressaltar a relevância do voto proferido pelo desembargador e relator de outro caso sobre o tema no Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2). Nesse caso específico, que envolveu uma fabricante de canetas, o julgador analisou detalhadamente o assunto.

O desembargador argumentou que o ICMS é um custo de aquisição e deve ser considerado na base de crédito do PIS e da Cofins, baseado no princípio da não cumulatividade. Ele também ressaltou que, embora haja preocupações com as contas públicas e a lógica adotada, é fundamental analisar cuidadosamente as alterações legislativas. Onerar os contribuintes pode prejudicar aqueles que têm o potencial de contribuir para o crescimento e equilíbrio econômico do país.

No caso em questão, o contribuinte obteve uma liminar no TRF-2, concedida pelo desembargador da 3ª Turma. Entretanto, como a sentença final foi desfavorável, o julgamento do recurso pelo colegiado não prosseguiu. O contribuinte planeja recorrer da sentença.

Um ponto enfatizado é a questão da Justiça levar em consideração o "contrabando legislativo" nessa tese. Argumenta-se que o processo legislativo não seguiu adequadamente a Lei Complementar nº 95/98 e que matérias sem conexão não deveriam ter sido incluídas naquela MP.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que irá recorrer da decisão da 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes e destacou que o TRF da 3ª Região tem se posicionado favoravelmente ao pleito fazendário.

De acordo com a PGFN, a MP nº 1.159, de 2023, trouxe mudanças não apenas na base de cálculo das contribuições para o PIS/Cofins sob a ótica da cobrança do tributo, mas também levou em conta a higidez da técnica de não cumulatividade e o equilíbrio orçamentário da Seguridade Social. A MP excluiu a possibilidade de descontar créditos calculados em relação ao ICMS que incidiram na operação de aquisição, sem violar o princípio da legalidade, com base na regra estabelecida no Tema 69 da Jurisprudência do STF.