Liberdades comunicativas e privacidade no Marco Civil

Iniciou-se o exame do marco civil da internet, aprovado pela Lei 12.965, de 23 abril de 2014, ainda em período de vacatio legis de 60 dias, contados de sua publicação no dia 24 de abril de 2014, na coluna anterior. Volta-se agora ao estudo dessa importante legislação, cujo alcance não se restringe apenas ao Direito Público, mas também ao Direito Privado.

Os princípios da disciplina do uso da internet no Brasil estão indicados no artigo 3o da nova lei. O primeiro deles é a “garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal” (inciso I).

A referência ao texto constitucional seria desnecessária, porque óbvia a conformação desses princípios ao quanto disposto nos artigos 5o, inciso IX, e 220 da Constituição, continente do que a doutrina alemã denomina genericamente de liberdades comunicativas. Independentemente do caráter expletivo desse inciso, é compreensível que o legislador haja pretendido enfatizar seu compromisso com a proteção dos conteúdos jurídicos ali enunciados.

Os incisos II e III também formulam princípios constitucionais, ainda que em linguagem um tanto diversa, como o da “proteção da privacidade” e da “proteção dos dados pessoais, na forma da lei”. A conexão com o artigo 5o, incisos X (inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas) e XII (inviolabilidade do sigilo de dados) é também facilmente assimilável.

Ao prestigiar os princípios da proteção às liberdades comunicativas e à privacidade e à proteção dos dados pessoais, a lei transferiu para o plano infraconstitucional um debate sobre os limites das liberdades comunicativas, que já se encontra bastante avançado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e de alguns tribunais estaduais. São paradigmáticos dessa questão na jurisprudência os casos Ellwanger[1], da Lei de Imprensa[2] e dos humoristas[3].

Interessa saber, no entanto, como esses princípios terminaram por se converter em regras no corpo da lei instituidora do marco civil da internet.

Essa questão pode-se dividir em dois itens. O primeiro sobre as liberdades comunicativas e o segundo sobre a proteção de dados pessoais. Para esta coluna, até por sua extensão, ficar-se-á apenas com a relação entre as liberdades comunicativas e a proteção da intimidade.

Liberdades comunicativas e intimidade: princípios que se convertem em regras e conflitos que não se resolvem
De princípio, a “proteção à privacidade” (inciso II do artigo 3o, Lei do Marco Civil) tornou-se direito do usuário e ganhou outro nomen iuris no inciso I do artigo 7o da lei sob estudo, que assegura àquele a “inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Admitindo-se que o legislador quis dizer privacidade no lugar de intimidade, a despeito da assimetria conceitual existente, houve aqui a criação de um direito, que se reconduz a um princípio. Com a estrutura de regra tem-se: (a) a intimidade e a vida privada do usuário são protegidas; (b) a violação desse direit...